L’eterodirezione nelle società in house providing: assoggettamento dell’organo amministrativo alle direttive e decisioni strategiche del socio pubblico. Il commento del Prof. Maurizio Ferri

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L’eterodirezione nelle società in house providing: assoggettamento dell’organo amministrativo alle direttive e decisioni strategiche del socio pubblico. Il commento del Prof. Maurizio Ferri

Commento alla sentenza del Tribunale di Palermo n.1842 del 28 aprile 2021
(A cura del Prof. Maurizio Ferri, Of Counsel dello Studio Legale AOR)

Nell’affrontare il delicato tema della responsabilità a chi esercita attività di “direzione e coordinamento”, introdotta nel nostro codice civile dalla riforma del diritto societario, d.lgs. n.6/2003 applicabile a tutti i tipi di società, con gli articoli dal 2497 al 2497 septies.

In particolare l’ articolo 2497 del codice civile,  “Responsabilità” recita al primo coma:  “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società..”, il Tribunale di Palermo con la sentenza n. 1842 del 28 aprile 2021  offre al lettore una stimolante riflessione in merito ai profili di responsabilità da parte degli enti locali soci.

Innanzitutto è bene delimitare  il perimetro di attività di direzione e coordinamento: per attività di direzione deve intendersi l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestori e dell’impresa, da intendersi sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale e commerciale; mentre l’attività di coordinamento consiste nel realizzare un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva.  (ODCEC Torino).

Il legislatore del 2003, con l’articolo 2497 sexies introduce una presunzione relativa in merito all’ esistenza e all’ esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, in capo alle società o agli enti tenuti al consolidamento dei bilanci consolidati o che comunque ne ha il controllo ex art. 2359 del codice civile.

La stessa può trovare, ai sensi dell’ articolo 2497 septies codice civile, anche fonte statutaria o contrattuale.

Il Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia di impresa, del 20 dicembre 2020 n. 42294-1/2013 ha affermato una netta distinzione, concettuale e normativa, intercorrente tra attività di direzione e coordinamento ( eterodirezione*) e attività gestoria delle società controllate soggetta alla direzione unitaria dell’ ente di vertice.

Inoltre che la società controllata è una società in house su cui il socio pubblico  esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata[avendo il comune socio un controllo gestionale e finanziario della società] il requisito della direzione e coordinamento deve ritenersi in re ipsa tanto in base al condivisibile orientamento giurisprudenziale contabile, secondo cui  “ il controllo analogo” determina l’ esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse istituzionale dell’ Ente pubblico e non nell’ interesse esclusivo  della società controllata[Sezione controllo Piemonte, delibera n. 3/2012].

Pare perciò evidente l’abuso, afferma il Tribunale di Palermo, dei poteri di direzione e coordinamento, da parte del Comune socio unico  il quale, da un lato non ha pagato i propri debiti nei confronti della controllata e dall’altro ha autorizzato quest’ultima, approvando espressamente  l’operazione, a spogliarsi dei propri crediti per un importo incongruo, il tutto in chiara violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale ed in pregiudizio della società da questi eterodiretta.

Vale la pena richiamare sul punto la norma di interpretazione autentica dettata dall’articolo 19 del decreto legge n. 78/2009 convertito in legge n. 102/2009, secondo cui “ l’articolo 2497, primo comma, del codice civile si interpreta nel sensi che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità economica o finanziaria.

Tale ultima finalità, da intendersi anche per realizzazione per le proprie finalità istituzionali, a condizione che la loro attuazione richieda lo svolgimento di attività economica con criteri di economicità, realizzata attraverso la società partecipata.

Ne consegue che la partecipazione detenuta dal socio pubblico in una  società in house providing, determina  l’attrazione all’ esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, articolo 2497 codice civile, con le conseguenti responsabilità  nel caso in cui l’attività viola i principi  aziendali di corretta gestione, a detrimento dei criteri costituzionali di articolo 97, con riconoscimento del risarcimento diretto da parte del comune socio in favore dei creditori della società in house.