Newsletter n. 1 anno VI / 1-15 gennaio 2020

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NEWSLETTER N.1 ANNO VI

1-15 gennaio 2020

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In evidenza

Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza del 7 gennaio 2020 n. 83 – Appalti – Sulla legittimazione a ricorrere del terzo classificato e sull’anomalia dell’offerta Con la pronuncia in esame i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che, al fine della legittimazione a ricorrere per l’impresa terza classificata in graduatoria, sussiste in capo a quest’ultima la necessità di dimostrare l’illegittimità della posizione assunta da parte di tutti i concorrenti che la precedono in graduatoria. Per l’effetto – secondo il Supremo Consesso – è da ritenersi viziata la sentenza di primo grado, nel punto in cui, pur ritenendo inammissibili e in parte infondati i motivi diretti a contestare la posizione del secondo in graduatoria, aveva scrutinato i motivi tesi a contestare l’aggiudicazione della gara al primo classificato.

Sotto altro profilo il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) da parte dell’impresa aggiudicataria per giustificare il (minor) costo del lavoro dichiarato nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, precisando che la natura volontaria del lavoro supplementare (così come di quello straordinario) non può di per sé rendere l’offerta inattendibile, sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto della appellata)

Giurisprudenza amministrativa civile e contabile

Consiglio di Stato, Sez. VI – sentenza del 2 gennaio 2020 n. 25 – Appalti – Sulla suddivisione della gara in lotti Nella sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che sussiste una correlazione funzionale fra il servizio di portierato e la manutenzione degli impianti di antintrusione e videosorveglianza, tale da giustificarne l’accorpamento dei predetti servizi in un unico lotto. Invero, il Consiglio di Stato, pur osservando che i due servizi si caratterizzano l’uno (il servizio di vigilanza), per l’esercizio di poteri d’intervento attivo per la difesa, mentre, l’altro (il servizio di portierato), per l’attività di difesa passiva degli immobili, ha riconosciuto fra i due servizi l’esistenza di una correlazione funzionale rintracciabile nell’attività di controllo dei luoghi e di segnalazione di situazioni di allarme, tale da giustificare la scelta operata dall’Amministrazione di accorparli in un unico lotto. Scelta, quella dell’Amministrazione di non suddividere la gara in lotti, che il Consiglio di Stato ha ritenuto riconducibile nell’alveo della discrezionalità tecnica, censurabile solo sotto il profilo dell’illogicità ed irragionevolezza che, tuttavia, non è stata ravvisata nel caso di specie in ragione della riconosciuta correlazione funzionale tra i due servizi che peraltro erano da svolgersi negli stessi immobili.

 

Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza del 7 gennaio 2020 n. 64 – Appalti – Sui presupposti necessari per l’accesso agli atti coperti da segreto Nella sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

Nel caso in rassegna, alla richiesta di acquisire la documentazione tecnica dell’offerta risultata aggiudicataria, nonché quella relativa alla operata verifica dell’anomalia dell’offerta, la Stazione Appaltante
ha negato l’assenso all’ostensione, poiché le parti del progetto definitivo, così come le relazioni tecniche e le schede illustrative, rappresentano il risultato del know-how, degli investimenti nell’innovazione, della qualificazione professionale e del proprio lavoro imprenditoriale: erano dunque documenti tutelati dal segreto tecnico e commerciale.

Invero, la mera intenzione di verificare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale, non legittima un accesso “meramente esplorativo” a informazioni riservate. Informazioni che, potrebbero divulgare segreti tecnici o commerciali fornite nell’ambito dell’offerta.

 

Consiglio di Stato, Sez. V sentenza del 7 gennaio 2020 n. 70Appalti – Sulla rilevanza di condanne per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’annosa questione circa i gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, tra i quali rientrano anche le condanne subite per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione ai sensi del comma 1 del medesimo articolo.

Ebbene, il Collegio ha confermato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui, qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé idonea ad incidere sull’affidabilità dei concorrenti. Ciò che – a parere dei Giudici di Palazzo Spada – fa sorgere in capo ai concorrenti un onere generalizzato di dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere un’influenza sul processo valutativo demandato esclusivamente alla stazione appaltante. Per l’effetto è stato ribadito che costituisce un’autonoma causa di esclusione l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di una pregressa condanna non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente di cui è stata omessa la dichiarazione.

 

Consiglio di stato, Sez. III – sentenza del 10 gennaio 2020 n. 249 – Appalti – Sul centro di cottura localizzato, quale requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara Nella sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che, nel caso in cui la lex specialis di gara avente ad oggetto il servizio di preparazione pasti, prescriva la disponibilità di un immobile «da adibire» a centro di cottura ad una certa distanza dal luogo presso il quale debbono somministrarsi i pasti, debba ritenersi sufficiente, ai fini della partecipazione alla gara, che i concorrenti assumano l’impegno di allestire il centro di cottura nella successiva fase di esecuzione del contratto, dimostrando al momento della gara, di poterne avere la mera disponibilità.

 

Tar Sardegna, Cagliari, Sez. II – sentenza del 2 gennaio 2020 n. 8 – Appalti – Sull’applicabilità del principio di rotazione I Giudici sardi si sono pronunciati sull’annosa questione relativa all’applicazione del principio di rotazione, stabilendo che detto principio si applica solo allorquando la Stazione Appaltante operi una scelta sui soggetti da invitare alle procedure negoziate di valore inferiore alle soglie comunitarie. Viceversa, allorquando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici da invitare, non trova ingresso la regola della rotazione degli inviti né può escludersi l’invito rivolto al gestore uscente.

 

Tar Puglia, Bari, Sez. I – sentenza del 3 gennaio 2020, n.6 – Appalti – Sulla competenza gel giudice ordinario per impugnazione della risoluzione del contratto Nella sentenza in esame i Giudici pugliesi hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, in favore del Giudice Ordinario, in quanto oggetto dell’impugnazione era il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione con conseguente risoluzione del contratto, per gravi inadempimenti commessi dall’impresa aggiudicataria nella fase esecutiva dello stesso.

Nel caso di specie, il Collegio ha fatto applicazione dei principi stabiliti nella sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione (n. 24411/2018) che stabilisce la giurisdizione del Giudice Amministrativo per tutti i fatti che si innestano fino all’aggiudicazione definitiva dell’appalto, demandando al Giudice Ordinario le questioni che attengono al contratto.

  

Tar Campania, Napoli, Sez. I – sentenza del 3 gennaio 2020 n. 12 – Appalti – Sull’istituto dell’avvalimento finalizzato all’ attribuzione del punteggio Nella sentenza in rassegna i Giudici napoletani hanno stabilito che è legittima la clausola del disciplinare secondo cui non è ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento se finalizzato all’assolvimento di un requisito non previsto per la partecipazione, ma utile per l’attribuzione del punteggio premiale all’offerta tecnica; regola, quella stabilita nella lex specialis di gara, che il TAR ha ritenuto legittima anche per il caso relativo all’avvalimento dei progettisti.

 

Tar Piemonte, Torino, Sez. I – sentenza del 7 gennaio 2020 n. 16 – Appalti – Sulla mancata sottoscrizione dell’offerta Nella sentenza in rassegna i Giudici, in linea con l’orientamento maggioritario, hanno ribadito che la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio; ciò anche nel caso in cui lex specialis di gara non preveda espressamente la mancata sottoscrizione dell’offerta economica quale espressa causa di esclusione.

Nel caso di specie era accaduto che il legale rappresentante della società avesse sottoscritto con firma digitale la domanda di partecipazione e le buste telematiche contenenti le offerte; mentre l’offerta economica era stata sottoscritta da persona diversa dal legale rappresentante senza che venisse offerta la prova dei poteri idonei ad impegnare la società, pertanto, ritenuta di fatto priva di sottoscrizione.

 

Tar Piemonte, Torino, Sez. I – sentenza del 13 gennaio 2020 n. 31– Appalti – Sui casi in cui l’omessa indicazione dei costi della manodopera non comporta esclusione Nella sentenza in rassegna i Giudici piemontesi hanno stabilito che,  se è vero che la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, tuttavia, se le disposizioni della gara non consentono agli offerenti di indicare i costi e se le disposizioni stesse stabiliscano in maniera fissa detti costi, non vi è esclusione.

Nel caso di specie, l’invito ad offrire non solo non prevedeva l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera, bensì, addirittura stabiliva che il costo della manodopera dovesse essere fisso ed invariabile.

In assenza di contestazioni circa la legittimità di tale previsione, non sorge quindi alcuna necessità che i concorrenti specifichino ulteriormente nella propria offerta un dato già noto alla Stazione Appaltante, e anzi dalla stessa a priori stabilito.

 

Tar Campania, Napoli, Sez. I – sentenza del 13 gennaio 2020 n. 155– Appalti – Sui presupposti per l’adozione dell’interdittiva antimafia Nella sentenza in esame, i Giudici, hanno chiarito che, ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo antimafia, è sufficiente che sussistano elementi meramente indiziari, circa il rischio di condizionamenti criminali nelle scelte societarie.

Nel caso specifico il rischio di infiltrazione criminale è stato desunto dal numero e dalla frequenza degli incontri e dai contatti tra il socio unico e l’amministratore della società, con persone gravitanti nell’orbita della criminalità organizzata di tipo camorristico; elementi che, coerentemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, sono sufficienti a ritenere sussistente il pericolo di infiltrazione mafiosa nell’impresa e nell’attività economica da questa svolta.

Il Collegio ha inoltre specificato che l’esistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa non presuppone necessariamente il crearsi di stabili relazioni economiche con i malavitosi, o vere e proprie affiliazioni degli esponenti aziendali all’associazione criminale, essendo sufficienti anche mere frequentazioni. D’altronde, la ratio dell’istituto dell’interdittiva antimafia è proprio quella di prevenire il rischio dell’infiltrazione mafiosa e non sanzionare l’avvenuta infiltrazione.

 

Tar Umbria, Perugia, Sez. I – sentenza del 3 gennaio 2020 n. 10 – Enti Locali – Sulla composizione delle Giunte comunali Nella sentenza in rassegna i giudici umbri hanno stabilito che, in attuazione del principio di pari opportunità tra donne e uomini, il Sindaco deve garantire la presenza di entrambi i sessi nella nomina dei componenti della Giunta.

Nel caso di specie, dai decreti di nomina del Sindaco non risultava che fosse stata svolta alcuna attività istruttoria per la individuazione di almeno un assessore di genere femminile, né alcuna motivazione era stata resa sulle ragioni che hanno determinato la composizione della Giunta con soli uomini. Ciò era avvenuto in spregio al principio di pari opportunità tra donne e uomini, nonché alle regole stabilite dallo Statuto comunale, ed alle norme in materia le quali prevedono che, nelle giunte dei Comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura inferiore al 40 per cento.

 

Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili – ordinanza del 7 gennaio 2020 n. 111 – Responsabilità Amministrativa – Sulla responsabilità per danno erariale cagionato da mala gestio – Nella sentenza in rassegna i Giudici hanno ritenuto che, se sussiste un rapporto di servizio tra la P.A., erogatrice di un contributo statale, ed i soggetti privati, che dispongano della somma erogata in modo diverso da quello programmato (distraendo quindi i fondi in questione dal fine pubblico cui erano destinati), la responsabilità amministrativa attinge anche coloro che intrattengano con la società un rapporto organico.

Ciò in quanto, la responsabilità per danno erariale è rappresentata dalla provenienza dal bilancio pubblico dei fondi erogati e dal dovere, facente capo a tutti i soggetti che tali fondi amministrano, di assicurarne l’utilizzo per i fini cui gli stessi sono destinati.

Trattasi nel caso di specie di una federazione sportiva nazionale con personalità giuridica di diritto privato, destinataria di contributi finanziari di un ente pubblico, per lo svolgimento di attività di pubblico interesse, chiamata a rispondere per danno erariale cagionato per mala gestio (spese ingiustificate e sottoscrizione di una transazione con terzi recante l’esborso di un indennizzo di importo consistente).

La giurisdizione, dunque, sussiste in capo alla Corte dei Conti, in quanto la fattispecie in esame, è riconducibile allo schema del rapporto di servizio degli autori del danno erariale con la P.A..

 

Tribunale ordinario di Venezia, Sez. III, civile – sentenza del 13 Gennaio 2020 n. 50 – Sulla cumulabilità degli emolumenti spettanti ai giudici delle commissioni tributarie regionali con quelli previsti per i medesimi giudici applicati presso la commissione tributaria centrale – Ha precisato la sentenza in rassegna che, rientra nella giurisdizione dell’AGO (giudice ordinario) la controversia relativa al corrispettivo maturato dai Giudici Tributari Regionali applicati presso la Commissione Tributaria Centrale, trattandosi di controversia inerente i compensi e non l’indennità spettante ai medesimi giudici

L’art. 1, comma 354, della legge n. 244/2007, nel richiamare l’art. 13 del DLGS n. 549/1992, stabilisce che ai Giudici Tributari applicati presso la Commissione Tributaria Centrale spetti il diritto al compenso fisso cumulabile con quello previsto per i medesimi Giudici in quanto originariamente appartenenti alle Commissioni Tributarie Regionali.

Va disapplicato, ex art. 5 legge n. 2248/1865, il decreto del Ministero Economia e Finanze 7 aprile 2009 laddove stabilisce il divieto di cumulo tra i compensi dei rispettivi incarichi spettanti ai Giudici Tributari Regionali applicati presso la Commissione Tributaria Centrale, dovendo l’Amministrazione, con tale decreto esclusivamente determinare l’ammontare del compenso fisso per gli stessi Giudici Tributari applicati e non potendo introdurre, in quanto disposizione meramente regolamentare,  il divieto di cumulo non previsto dalla norma primaria. (Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto dell’attore).

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Comunicato del Presidente del 18 dicembre 2019 – Oggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per i regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei contratti pubblici – Facendo seguito al Comunicato del Presidente dell’Autorità adottato in data 16 ottobre 2019, si chiarisce che gli obblighi di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità previsti per i settori ordinari e per i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, si applicano anche ai Regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI del codice medesimo, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del codice dei contratti pubblici (settori speciali).

La tabella dove sono riportati gli obblighi aggiornati alle indicazioni fornite con il Comunicato, è consultabile al seguente link: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=7659.