Newsletter n. 10 anno VII / 16-31 maggio 2021

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NEWSLETTER N.10 ANNO VII

16-31 maggio 2021

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Appalti pubblici

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Unite – ordinanza 18 maggio 2021 n. 13492 Appalti pubblici Sulla giurisdizione in materia di revoca di un finanziamento pubblico per inadempimento del privato beneficiario – Le Sezioni Unite chiariscono che spetta al giudice ordinario la giurisdizione relativamente alla controversia sulla legittimità della revoca di un finanziamento pubblico disposto per l’inadempimento del privato beneficiario alle prescrizioni dell’atto di concessione, qualora la contestazione faccia esclusivo riferimento alle inadempienze del percettore, senza coinvolgere in alcun modo il legittimo esercizio dell’apprezzamento discrezionale del concedente circa an, quid e quomodo dell’erogazione.

 

CONSIGLIO DI STATO, Adunanza Plenaria – sentenza 27 maggio 2021 n. 11​ Appalti pubblici – Sulla partecipazione alla gara di una impresa che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva L’Adunanza Plenaria chiarisce che la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non costituisce causa di automatica esclusione e non impedisce la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.
Ed infatti, tale domanda non determina la perdita dei requisiti generali di partecipazione, ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell’art. 186-bis Legge Fallimentare, la funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva.
È rimesso, dunque, al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186-bis, comma 4 valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale.
Qualora l’impresa presenti la domanda di concordato dopo avere già presentato la domanda di partecipazione alla gara, dovrà chiedere al tribunale di essere autorizzata a (continuare a) partecipare alla procedura. Sebbene la legge non indichi un termine ad hoc per la presentazione di una tale istanza (di autorizzazione), è del tutto ragionevole ritenere che, secondo un elementare canone di buona fede in senso oggettivo, l’istanza debba essere presentata senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso.
In casi di questo tipo, il richiamo alla buona fede, e agli obblighi di protezione che ne discendono nel corso delle trattative e della formazione del contratto vale anche a ritenere che della avvenuta presentazione della domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 6, l’operatore debba mettere prontamente a conoscenza la stazione appaltante, trattandosi di un’informazione rilevante, ancorché la domanda di concordato sia pubblicata nel registro delle imprese e sia quindi in linea di principio conoscibile.

 

CONSIGLIO DI STATO, Adunanza Plenaria – sentenza 27 maggio 2021 n. 9 Appalti pubblici – Sui limiti della sostituzione, in caso di RTI, dell’impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese – Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi di diritto:
a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. III – sentenza 18 maggio 2021 n. 3842 Appalti pubblici – Sul diritto di accesso agli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto di appalto Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile, per mancanza di legittimazione all’accesso, il ricorso avverso il rigetto agli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto di appalto, ove l’istanza sia fondata esclusivamente sulla necessità di tutelare gli interessi della impresa accedente presso le sedi competenti, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara.
Infatti, la dichiarata finalità di verificare se l’esecuzione del contratto si stia svolgendo nel rispetto delle regole di gara e dell’offerta presentata dall’aggiudicataria appare disvelare una “generica volontà” di indurre l’Amministrazione a verificare il corretto svolgimento del rapporto in essere con l’aggiudicataria, non sorretta da specifici elementi concreti e anzi formulata “al buio”. Di talchè, sembra evidente il carattere meramente eventuale dell’interesse correlato all’esercizio dell’accesso, e della motivazione che lo sorregge.

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – sentenza 17 maggio 2021 n. 3833 Appalti pubblici – Sul divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto che risulta violato il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica, laddove quest’ultima contenga negli elaborati “aggiornamento elenco prezzi” l’indicazione dei costi delle singole voci specificate.
Ed infatti, il divieto di commistione tra offerta economica e tecnica consente di includere al più nell’offerta tecnica singoli elementi economici che non facciano parte dell’offerta economica o che comunque non siano idonei a ricostruire l’offerta economica.
Al contrario, si configura una violazione di tale divieto laddove le voci di prezzo, pur attenendo alla proposta migliorativa, assumano una rilevanza nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime.

 

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, Sez. I – sentenza 24 maggio 2021 n. 477 Appalti pubblici – Sulla verifica di congruità dell’offerta nelle concessioni – Con la sentenza in commento, i Giudici lombardi hanno sostenuto che nella verifica di congruità dell’offerta nelle concessioni è sufficiente verificare l’equilibrio complessivo del rapporto, considerando anche la capacità di gestione del concessionario.
Tale valutazione non è, quindi, così penetrante come in tema di appalti, poiché nelle concessioni l’operatore economico, assumendosi il rischio imprenditoriale, rimane libero di organizzare i propri mezzi e l’offerta del servizio.
Pertanto, l’offerta ben potrebbe fondarsi, per esempio, anche sulla possibilità di realizzare ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati negli atti di gara.

 

TAR PIEMONTE, Sez. I – sentenza 25 maggio 2021 n. 535 Appalti pubblici – Sull’urgenza a provvedere per l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Con la sentenza in rassegna, i Giudici piemontesi hanno ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale, in virtù del quale l’urgenza a provvedere per l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando non può essere addebitabile in alcun modo a carenze di organizzazione o di programmazione della Stazione appaltante ovvero all’inerzia della stessa.
Ed infatti, in quanto costituenti un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenza, la sussistenza dei presupposti per l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando debbono essere accertati con il massimo rigore e non possono essere suscettibili di interpretazione estensiva.

 

TAR ABRUZZO, Sez. I – sentenza 19 maggio 2021 n. 258 Appalti pubblici – Sull’obbligo di effettuare il sopralluogo – Con la pronuncia in commento, i Giudizi abruzzesi hanno sostenuto la legittimità del provvedimento di esclusione dell’operatore economico che non abbia preso visione dei luoghi.
Ed infatti, nel caso di specie, il disciplinare di gara espressamente qualificava il sopralluogo come obbligatorio.
L’obbligo era altresì motivato in funzione della tipologia, del contenuto e della complessità dell’appalto da affidare, tenuto conto dei luoghi oggetto dell’intervento.
Pertanto, il Collegio ha ritenuto che, al sussistere di tali condizioni, il mancato sopralluogo determina certamente la legittima esclusione dell’operatore economico.

 

TAR CAMPANIA – SALERNO, Sez. II – sentenza 18 maggio 2021 n. 1249 Appalti pubblici – Sull’illegittimità della clausola della lex specialis che impone il divieto di ribasso sui costi della manodopera – Con la sentenza in rassegna, i Giudici campani hanno ritenuto illegittima la clausola della lex specialis che, nell’imporre il divieto di ribasso sui costi della manodopera, preveda l’esclusione dell’operatore economico che abbia offerto un prezzo che, matematicamente, fa emergere il mancato rispetto della quantificazione operata a monte dalla stazione appaltante.
Ed infatti, l’obbligo che incombe sulla Stazione Appaltante di indicare i costi per il personale è preordinato alla definizione della base d’asta e non ad incidere in modo vincolante sui costi della manodopera. Tali costi, del resto, appartengono, in maniera diversificata, a ciascuna impresa, nella propria irriducibile specificità organizzativa e commerciale e non possono essere imposti dalla stazione appaltante, tanto meno a pena di esclusione.

 

CORTE DEI CONTI, Sez. Riunite in sede di controllo – ordinanza 17 maggio 2021 n. 7 – Appalti pubbliciSulla rinegoziazione dei contratti di locazione di diritto privato stipulati tra un Comune e le imprese esercenti attività di ristorazione nel corso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno stabilito che gli Enti locali possono consentire la riduzione del corrispettivo dei contratti di locazione di diritto privato stipulati con imprese esercenti attività di ristorazione quando la relativa richiesta dipenda dalla crisi economica determinata dai plurimi provvedimenti di chiusura al pubblico emanati nel corso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19.
In tal caso, gli Enti locali possono assentirvi all’esito di una ponderazione degli interessi coinvolti, considerando:
i) la significativa diminuzione del valore di mercato del bene locato;
ii) l’impossibilità, in caso di cessazione del rapporto con il contraente privato, di utilizzare in modo proficuo per la collettività il bene restituito;
ii) la possibilità di salvaguardia degli equilibri di bilancio dell’ente.
Della valutazione di tali elementi l’Amministrazione dovrà dar conto nella motivazione del relativo provvedimento.

Servizi di interesse economico generale 

TAR LAZIO – ROMA, Sez. II-bis – sentenza 24 maggio 2021 n. 6098 – Servizi di interesse economico generale – Servizio idrico integratoSulla legittimità della delibera del Commissario Straordinario di un comune di affidamento del servizio di fognatura e depurazione, con ordine di presa in carico del servizio medesimo, alla società in house costituita per la gestione dei servizi idrici dell’ATO – Con la sentenza in commento i Giudici capitolini hanno ritenuto legittima la delibera del Commissario Straordinario di un comune di affidamento del servizio di fognatura e depurazione, con ordine di presa in carico del servizio medesimo, alla società in house costituita per la gestione dei servizi idrici dell’ATO.
A giudizio del Collegio, l’affidamento del servizio idrico integrato non implica una deresponsabilizzazione degli enti soci in favore dei quali detto servizio viene espletato. Ed infatti, la società in house è comunque espressione delle stesse amministrazioni socie, pur con la connotazione ibrida che contraddistingue tale modello alla luce della disciplina recata nel testo unico sulle partecipate pubbliche delle stesse amministrazioni (sul piano funzionale longa manus della pubblica amministrazione mentre sotto il profilo tipologico società di natura privata dotata di una sua autonoma soggettività giuridica).

 

TAR SICILIA – PALERMO, Sez. I – sentenza 24 maggio 2021 n. 1660 – Servizi di interesse economico generale – Società in houseSulla giurisdizione in merito all’esecuzione delle sentenze emesse in materia di società in house – Con la sentenza in commento il TAR Sicilia ha confermato che le società in house vanno equiparate a quelle di diritto privato per tutti gli atti che attengono all’esecuzione del contratto societario, nonché per quelli relativi alla “vita interna” della società.
Ne consegue che le controversie aventi ad oggetto tali atti sono devolute alla cognizione del giudice ordinario e che tale giurisdizione sussiste anche per quanto attiene all’eventuale esecuzione forzata delle pronunce rese all’esito del contenzioso, con conseguente inapplicabilità della disciplina dettata dal Codice del Processo Amministrativo in materia di ottemperanza.

Enti Locali

TAR CAMPANIA – SALERNO, Sez. II – sentenza 27 maggio 2021 n. 1310 – Enti locali – Ordinanze sindacaliSull’illegittimità dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti abbandonati ex art. 192 D Lgs n. 152/2006 non preceduta da comunicazione di avvio del procedimento – Con la sentenza in commento, il TAR Campania ha dichiarato illegittima l’ordinanza sindacale di rimozione e smaltimento dei rifiuti, nonché di bonifica e messa in sicurezza di un’area, in quanto non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento al soggetto interessato.
Infatti, l’ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati ex art. 192 D Lgs n. 152/2006 deve essere preceduta dalla comunicazione di cui all’art. 7 Legge n. 241/1990, al fine di consentire l’apporto procedimentale che tali soggetti possono fornire, eventualmente anche in ordine all’insussistenza del requisito soggettivo del dolo o della colpa.
Un’eccezione si ravvisa qualora sussista una situazione di urgenza qualificata che, in relazione alle circostanze del caso concreto, deve essere espressamente esplicitata in motivazione, attesa l’intrinseca conflittualità tra le ragioni pubbliche, di tutela immediata della pubblica incolumità, e le esigenze del privato di partecipazione per una verifica in contraddittorio sua sull’effettiva legittimazione passiva, sia essa correlata al titolo di proprietà o meno, in capo ai possibili destinatari dell’atto sia, in caso di esito positivo, in ordine all’individuazione della migliore soluzione tecnico-logistica per la rimozione dei rifiuti depositati nell’area e, in definitiva, per la sua messa in sicurezza.

 

TAR LIGURIA, Sez. I – sentenza 24 maggio 2021 n. 476 Enti locali – Consiglio comunale – Sull’efficacia delle dimissioni dalla carica di Presidente del Consiglio Comunale – I giudici amministrativi hanno sostenuto che, nell’atto di dimissioni dalla carica di Presidente del massimo organo deliberante dell’Ente, l’efficacia della rinuncia alla carica può essere anche sottoposta ad un termine iniziale.
In particolare, il Collegio ha ritenuto che l’art. 38, comma 8, TUEL, in forza del quale le dimissioni dalla carica di Consigliere Comunale sono immediatamente efficaci, è norma di stretta interpretazione e, come tale, non estensibile alla fattispecie differenti per ratio da quelle espressamente contemplate, tra cui proprio quella di Presidente del Consiglio comunale.

 

TAR SICILIA – CATANIA, Sez. I – sentenza 18 maggio 2021 n. 1617 – Enti locali – Sindaco Sulle motivazioni a sostegno della mozione di sfiducia nei confronti del Sindaco – Con la sentenza in rassegna si è confermato che la mozione di sfiducia adottata dal Consiglio Comunale nei confronti di un Sindaco è un provvedimento connotato da alta discrezionalità, il che si ripercuote inevitabilmente sulla consistenza dell’obbligo motivazionale che deve sorreggere, per legge, la determinazione amministrativa.
Se, invero, è pur sempre necessario che ci sia un’adeguata esplicitazione delle ragioni a sostegno della mozione, non occorre che questa sia giustificata da inadempienze del Sindaco in riferimento al mandato elettorale ricevuto.
In particolare, i Giudici Amministrativi hanno ribadito che è sufficiente che sia venuto meno il vincolo fiduciario con il Consiglio Comunale, anche per una diversità di orientamenti politici fra sindaco e maggioranza consiliare.

 

TAR CAMPANIA – NAPOLI, Sez. I – sentenza 17 maggio 2021 n. 3228 – Enti locali – Consiglio comunale – Sul legittimo scioglimento del Consiglio Comunale in caso di impossibilità di valida costituzione dell’assemblea in prima convocazione – Secondo i Giudici campani, è legittimo il decreto presidenziale con cui viene disposto lo scioglimento del Consiglio Comunale e nominato un commissario straordinario, qualora nel corso del mandato sia intervenuta la decadenza di un consigliere, non surrogabile, e successivamente, più della metà dei consiglieri abbia rassegnato le proprie dimissioni, con conseguente impossibilità di ripristinare la compagine consiliare con la metà dei componenti, per le riunioni in prima convocazione del Massimo Organo deliberante dell’Ente.