Newsletter n. 13 anno VI / 1-15 luglio 2020

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NEWSLETTER N.13 ANNO VI

1-15 luglio 2020

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In evidenza

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III TER – sentenza del 13 luglio 2020 n. 7975 – Energy – Sulla concessione di tariffe incentivanti per gli impianti fotovoltaici La sentenza del TAR Lazio conferma la legittimità del provvedimento con il quale il GSE ha negato all’impresa ricorrente la tariffa incentivante pari ad Euro 0,41 per Kwh (concedendo il diverso incentivo di Euro 0,2270 per KwH) non potendo l’impianto da questa realizzato essere ricompreso nelle cd. “applicazioni innovative” di cui al Decreto MISE 5 maggio 2011.
I giudici di merito, accogliendo le argomentazioni difensive del GSE tese a dimostrare la completezza dell’istruttoria procedimentale e la corretta applicazione della normativa di settore, hanno dunque disatteso le doglianze con cui parte ricorrente lamentava l’asserito difetto di istruttoria e l’illogicità del provvedimento a valle di decadenza dagli incentivi.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati

 

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III TER – sentenza del 2 luglio 2020 n. 7586 –Energy – Sulle serre fotovoltaiche e sui requisiti strutturali degli impianti – Nel giudizio de quo – in cui la società ricorrente gravava il provvedimento con cui il GSE dichiarava la decadenza della medesima dalla tariffa prevista per le “serre fotovoltaiche” e disponeva l’applicazione di quella inerente “altri impianti fotovoltaici” – il TAR ha confermato l’impossibilità di qualificare un impianto come “serra fotovoltaica” qualora lo stesso, presentando delle porzioni scoperte, non disponga delle funzionalità che contraddistinguono gli impianti a serra.
La pronuncia si inserisce tra quel complesso di decisioni con cui il giudice amministrativo ha già avuto occasione di chiarire che “la completa chiusura del manufatto su tutti e quattro i lati costituiscono parti integranti della serra medesima”, per cui l’assenza della copertura al momento del sopralluogo non consente di qualificare il manufatto in termini di “serra”, e ciò indipendentemente dalla sua rimovibilità.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati)

Appalti pubblici

ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO – sentenza del 2 luglio 2020 n. 12Appalti Sul termine di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione La decisione in commento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato fornisce importanti chiarimenti in merito al termine entro il quale il concorrente è tenuto ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione.  Il supremo Consesso, dopo aver ricostruito l’evoluzione del quadro normativo di riferimento, ha accolto la soluzione di maggior favore per il privato, avvalorando, per un verso, le esigenze di trasparenza contenute all’art. 29, D.Lgs. n. 50 del 2016, e per un altro la continuità tra l’art. 79 del ‘primo codice’ ed il nuovo art. 76 del ‘secondo codice’. In pratica, secondo l’Adunanza Plenaria, il termine di 30 giorni per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara purché vengano rispettati gli obblighi di trasparenza fissati dal citato art. 29, che tra le altre cose impone la pubblicazione dei verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate. Diversamente, nell’ipotesi di pubblicazione “incompleta” ad opera del committente, l’impresa potrà attivarsi per l’accesso informale, con la conseguenza che, qualora l’esigenza di proporre ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, rileverà il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, co. 2, D.lgs. n. 50/2016.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza del 10 luglio 2020 n. 4431 – AppaltiSulla non esclusione in caso di oneri per la sicurezza pari a zero nel caso di servizi di natura prevalentemente intellettuale – Il Consiglio di Stato ha confermato l’orientamento secondo cui, relativamente ai contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di natura prevalentemente intellettuale, l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero non comporta l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale. Infatti, anche nel caso in cui detti costi vengano quantificati in un importo nullo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante formale a quello sostanziale, concernente la congruità della quantificazione economica rispetto alla prestazione oggetto del contratto. Ne consegue che, nel caso di servizi di natura prevalentemente intellettuale, la minima significatività di costi per la sicurezza aziendale non può ritenersi incongrua senza previo svolgimento di una analisi in concreto delle ragioni che hanno condotto l’operatore economico ad indicare l’assenza di costi.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza del 9 luglio 2020 n. 4401 – Appalti – Sull’adozione di un provvedimento di esclusione da parte dell’amministratore delegato di un organismo di diritto pubblico nella forma di s.p.a. La IV sezione del Consiglio di Stato ha precisato che qualora la Stazione Appaltante sia un organismo di diritto pubblico avente la forma di società per azioni, la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione dalla procedura di un concorrente sussiste non solo in capo al RUP, ma anche in capo all’organo societario che assume la posizione apicale. D’altronde, l’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 “individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico”. Il riferimento alla “stazione appaltante” contemplato dalla norma nella sua unitarietà (non venendo indicato puntualmente questo o quell’organo) consente di affermare la possibilità di ravvisare la competenza all’esternazione dell’atto scrutinato anche in capo all’organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale. Nel caso di una società per azioni, secondo i principi del diritto commerciale, il soggetto competente ad esprimere ed esternare la volontà dell’ente è l’organo di vertice, ossia l’amministratore delegato – organo apicale dell’ente.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza del 6 luglio 2020 n. 4314 – AppaltiSull’efficacia temporale della sanzione ANAC – Con la sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che, ai fini dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, le sanzioni interdittive comminate dall’Anac impediscono ad un operatore di partecipare ad una gara “fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”. In altri termini, non è configurabile in capo ai concorrenti alcun obbligo dichiarativo rispetto a sanzioni la cui efficacia è cessata al momento della partecipazione alla gara: ove il periodo di iscrizione sia concluso, il fatto che in precedenza l’operatore fosse stato iscritto non è causa di esclusione dalla procedura. D’altro canto, secondo il Consiglio di Stato, non è possibile ipotizzare l’ultrattività delle sanzioni in questione, posta l’assenza di indicazioni in tal senso ad opera del dato normativo, ossia l’art. 80, co. 5, lett. f ter) – che anzi circoscrive la sua portata escludente «fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico» – e le Linee Guida Anac n. 6 del 2016.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza del 2 luglio 2020 n. 4252 – AppaltiSul principio di rotazione negli appalti sottosoglia Il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi in merito all’operatività del principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia ex art. 36 D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie, il giudice amministrativo, accogliendo la censura dell’appellante tesa a denunciare il fatto che la Stazione Appaltante avesse invitato anche l’affidatario temporaneo del servizio, ha colto l’occasione per ricordare i limiti a cui soggiace l’applicazione di detto principio. Il primo limite, di carattere generale, si configura nelle ipotesi di selezione mediante procedura aperta, vale a dire nel caso in cui non sia prevista una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; il secondo limite, invece, trova applicazione nei casi di evidente incompatibilità della logica della rotazione con la struttura del mercato, il quale già a monte deve essere caratterizzato da un numero particolarmente ristretto di operatori economici in grado di eseguire la prestazione oggetto del contratto. In entrambi i casi, inoltre, grava in capo all’Amministrazione un onere motivazionale rafforzato in merito alle ragioni che dovrebbero giustificare il mancato rispetto del principio in esame.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza del 1 luglio 2020 n. 4220 – AppaltiSull’accesso agli atti delle procedure di garaNel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha ribadito che la disciplina dell’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica contenuta all’art. 53 D.lgs. n. 50 del 2016 si pone in evidente rapporto di specialità rispetto alla normativa di carattere generale di cui agli artt. 22 ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241. Infatti, il Codice Appalti si preoccupa di aggiungere specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, limitazione ed esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza del segreto commerciale che assumono rilievo nel contesto delle procedure pubbliche. Dunque, secondo i giudici di Palazzo Spada, posto che il particolare contesto concorrenziale in cui si svolgono le gare pubbliche consente di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali dell’impresa in gara, nella materia degli appalti il diritto di accesso esercitato con riferimento a informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali è strettamente correlato alla concreta necessità di utilizzare tali informazioni in uno specifico giudizio.

 

TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – sentenza del 10 luglio 2020 n. 3003 – Appalti– Sui requisiti del Consorzio StabileI giudici campani ribadiscono gli elementi che devono contraddistinguere un “Consorzio Stabile”. Nel caso di specie, dopo aver sottolineato che l’orientamento giurisprudenziale prevalente – sulla base dell’art. 45 D. Lgs. 50/2016 – si è concentrato sull’elemento cd. “teleologico-strutturale”, definendo il consorzio stabile come quell’entità soggettiva, consacrata come tale esplicitamente nello statuto, capace di operare come un’autonoma struttura di impresa e di eseguire, anche in proprio, le prestazioni previste nel contratto, il TAR campano ha puntualizzato le modalità di verifica della natura del Consorzio, rilevando la necessità di individuare la presenza dei quattro requisiti strutturali ai sensi del citato art. 45:
1) numerico (“formati da non meno di tre consorziati”),
2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”),
3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”),
4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).

 

TAR PIEMONTE – TORINO, SEZ. I – sentenza del 5 luglio 2020 n. 444 – Appalti – Sulla mancata abilitazione al sistema AVCpass entro il termine di presentazione delle offerteIl TAR torinese ha respinto la censura formulata da una impresa partecipante ad una gara con la quale si lamentava la mancata esclusione di un competitor per la carenza di tempestiva abilitazione al sistema AVCpass entro il termine di presentazione delle offerte. La conclusione a cui sono pervenuti i giudici piemontesi, oltre ad essere avvalorata dal principio di tassatività delle cause di esclusione, trova ulteriore avallo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha avuto modo di chiarire che la mancata produzione del PassOE in sede di gara integra una mera carenza documentale – e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale – sopperibile mediante il ricorso allo strumento del “soccorso istruttorio” (Cds., sez. V, 26/09/2017, n. 4506). Ad ogni buon conto, l’accertamento dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche è ancorato ad una logica sostanzialistica (e non formalistica). Pertanto, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è da ritenersi non rilevante poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione Appaltante.

Servizi interesse economico generale

CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI – ordinanza dell’8 luglio 2020 n. 14235 – Servizi di interesse generale – Trasporto pubblico locale Sui contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporto localeHanno chiarito le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che i contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporto locale in concessione, previsti da leggi regionali, sono qualificabili come corrispettivi, costituendo prestazioni incombenti all’Amministrazione nei confronti dei concessionari di pubblici servizi di trasporto. La causa di detti contributi è rinvenibile nel rapporto intercorrente tra l’Amministrazione concedente ed il concessionario, essendo infatti destinati ad indennizzare quest’ultimo di particolari costi sostenuti per la gestione. Ne deriva che le controversie riguardanti la loro erogazione sono sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblici servizi: infatti, una volta che siano stati fissati i criteri di determinazione della misura dei contributi spettanti, in sede di concreta erogazione non residua alcuno spazio per una valutazione discrezionale, con la conseguenza che le relative controversie spettano alla giurisdizione del giudice ordinario.

 

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – sentenza del 9 luglio 2020 n. 565 – Servizi di interesse generale – Servizi cimiteriali Sulla revoca di una concessione cimiteriale perpetua – Secondo l’alto Consesso amministrativo della Regione Siciliana, l’esercizio del potere di revoca della concessione cimiteriale può essere esercitato anche in presenza di una concessione perpetua. Detta conclusione trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa maggioritaria, seconda la quale le norme contenute agll’art. 92, co. 1 e 2 del d.P.R. n. 295/1990 trovano applicazione anche nelle ipotesi di “concessioni perpetue”, ovvero dei casi di concessioni rilasciate anteriormente alla loro entrata in vigore. Pertanto, in ogni caso, è ammessa la revoca della concessione cimiteriale – anche se perpetua – a condizione che sussistano le condizioni previste dalla citata normativa.

 

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. III – sentenza 3 luglio 2020 n. 1274 – Servizi Pubblici – Sulla nozione di servizio pubblico e sull’esclusione dei servizi di mobilità in sharing – Il servizio pubblico presuppone che l’Amministrazione si faccia carico di un bisogno proprio della collettività da essa amministrata che il mercato non è in grado di soddisfare adeguatamente. È fondamentale, pertanto, che l’ente pubblico riconosca l’esistenza di un bisogno della propria collettività e decida di soddisfarlo attraverso la prestazione di un servizio la cui erogazione, in concreto, può essere gestita secondo modalità differenti, ossia nella forma della gestione privata da parte dell’Amministrazione, ovvero attraverso l’affidamento a soggetti terzi selezionati mediante procedura ad evidenza pubblica. Sulla scorta di tali premesse, il TAR lombardo ha rigettato la tesi di parte ricorrente secondo cui il servizio di mobilità in sharing dovrebbe essere qualificato come “pubblico servizio”, così da rendersi necessario il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica per la scelta dei concessionari privati. In particolare, i giudici milanesi hanno ritenuto che l’ente comunale non aveva mai espresso l’intento politico di soddisfare (e quindi di “assumere”) il bisogno dei propri cittadini di una forma di mobilità alternativa, essendo tale esigenza già ampiamente soddisfatta dal mercato.

Energy

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – ordinanza del 6 luglio 2020 n. 4025 – EnergySulla concessione delle tariffe incentivanti per gli impianti fotovoltaici costruiti su aree di proprietà della pubblica amministrazione – Il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, ha ritenuto non elusiva della normativa di settore la pratica, sorta in via di prassi, che vede un ente comunale concedere ad un privato il diritto di superficie su un terreno di sua proprietà al fine di consentirgli la costruzione di un impianto fotovoltaico a condizioni incentivanti meno rigorose. Più precisamente, hanno ritenuto i giudici amministrativi che detto meccanismo, permettendo al comune di percepire una quota degli incentivi statali destinati al privato (quale contropartita del diritto di superficie concesso) si traduce in una mobilitazione – in piena trasparenza – del capitale all’interno del settore pubblico, non ravvisandosi pertanto alcuna finalità elusiva.

 

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III TER – sentenza del 13 luglio 2020 n. 7978 – Energy – Sul principio di autoresponsabilità e sulla decadenza dagli incentivi per dichiarazioni non veritiere – Nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe, assume particolare importanza il principio di autoresponsabilità nella produzione di dichiarazioni e documenti, la cui operatività prescinde dall’elemento soggettivo (e dunque l’eventuale buona fede) sotteso alla condotta del privato per cui il GSE ha disposto la decadenza dall’erogazione degli incentivi. È pertanto sufficiente a giustificare il ritiro degli stessi che in sede di istanza il privato abbia reso dichiarazione non veritiere, ovvero una rappresentazione difforme da quella effettivamente esistente, non trovando applicazione nelle procedure in questione l’istituto del cd. “falso innocuo”.

Enti locali

CORTE DEI CONTI – SEZ. CONTROLLO del MOLISE – deliberazione del 14 luglio 2020 n. 44 – Enti Locali – Bilancio – Sull’accantonamento del fondo di anticipazione di liquidità al solo esercizio 2019 – Con la deliberazione in rassegna, i magistrati contabili, hanno ricordato che è esclusa la necessità di comparare i risultati di amministrazione relativi al 2019 e agli esercizi precedenti tenendo conto, per tutti gli esercizi interessati, del maggior accantonamento a titolo di fondo anticipazione di liquidità conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 4/2020. Pertanto, la Corte dei Conti ha precisato che la limitazione dell’accantonamento del fondo anticipazione di liquidità al solo esercizio 2019 non viola il giudicato costituzionale.

 

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II – sentenza dell’8 luglio 2020 n. 7849 – Enti Locali Procedimento amministrativo – Sui principi informatori del procedimento amministrativo – Il tradizionale catalogo dei vizi di illegittimità dell’atto amministrativo (“violazione di legge”, “eccesso di potere” e “incompetenza”) è arricchito di una serie di principi di derivazione sovranazionale direttamente applicabili nel nostro sistema di giustizia anche nelle materie che non rientrano nelle competenze dell’Unione. Tra questi, il Collegio richiama i principi di adeguatezza e proporzionalità., che da tempo costituiscono principi cardine dell’azione amministrativa e ne costituiscono parametro di legittimità, benché non espressamente annoverati dalle discipline di settore tra le regole formali a cui deve conformarsi l’esercizio del potere restrittivo della sfera giuridica del destinatario.

Edilizia & Urbanistica

TAR LAZIO – LATINA, SEZ. I – sentenza del 9 luglio 2020 n. 247 – Edilizia Sulla decadenza dell’ordine di demolizione.
Con la sentenza in esame è stato riaffermato il principio secondo cui il lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione del manufatto sine titulo e l’adozione di provvedimenti repressivi non elide l’esercizio del potere di contrasto degli abusi edilizi, né impone un più stringente obbligo motivazionale circa il permanere del carattere di attualità dell’interesse pubblico a demolire. Tale conclusione muove dal presupposto per cui non è ammissibile il consolidarsi di un affidamento degno di tutela in costanza di una situazione di fatto abusiva e giuridicamente illecita, la quale non può ritenersi legittimata per effetto del solo trascorrere del tempo. In considerazione di quanto sopra, il giudice amministrativo ha quindi ricordato che l’ordinanza di demolizione, quale provvedimento repressivo, non è assoggettata ad alcun termine decadenziale, ed è adottabile anche a notevole intervallo di tempo dall’abuso edilizio, costituendo atto dovuto e vincolato alla sola ricognizione dei suoi presupposti.

 

TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II – sentenza dell’8 luglio 2020 n. 1243 – Edilizia – Sul termine di prescrizione della sanzione per mancata ottemperanza all’ordine di demolizione – Il termine di prescrizione del credito comunale per la sanzione prevista dall’art. 31, co. 4 bis del T.U. Edilizia decorre a partire dalla demolizione del manufatto, e non dalla data di accertamento dell’esistenza dell’abuso o dell’inottemperanza. Ed infatti, rilevano i giudici del TAR Calabria, essendo oggetto della sanzione un comportamento omissivo di natura permanente, la violazione posta in essere attraverso la realizzazione di opere abusive permane sino alla demolizione delle stesse ed impedisce la decorrenza del termine di prescrizione.

 

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. II – sentenza del 1 luglio 2020 n. 1268 – Edilizia Sulla necessità del permesso di costruire per la chiusura di un porticato – Secondo i giudici milanesi, un intervento per la chiusura su tre lati di un preesistente porticato, sorretto da pali in legno, con nuova pavimentazione e installazione di un impianto di riscaldamento, deve essere ricondotto nella nozione di ristrutturazione edilizia, ex art. 3, co. 1, lett. d), del D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 27 della L.R. n. 12/2005. Detta nozione ricomprende infatti tutti gli interventi “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”. Tale tipologia di intervento, trasformando la preesistente tettoia, determina la creazione di un nuovo locale e, conseguentemente, all’aumento della preesistente volumetria, rendendo pertanto evidente la necessità di un adeguato titolo edilizio – vale a dire un permesso di costruire – per l’inizio e lo svolgimento dei lavori.

 

TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II – sentenza del 1 luglio 2020 n. 1185 – Edilizia Sull’ordine di demolizione quale provvedimento vincolato – La natura vincolata del provvedimento demolitorio fa si che la sua adozione non debba essere preceduta da apposita comunicazione di avvio del procedimento, non potendo l’Amministrazione effettuare valutazioni di interesse pubblico influenzabili da una fattiva partecipazione del soggetto destinatario. Pertanto, anche considerata la previsione di cui all’art. 21 octies della L. 241/90, detta tipologia di provvedimento non può essere invalidata per omessa osservanza delle norme che disciplinano la partecipazione endoprocedimentale del privato, essendo palese che il suo contenuto “non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato”. Infine, precisano i giudici amministrativi, del tutto irrilevante è l’eventuale lunghezza del periodo di tempo antecedente all’emissione dell’ordine di demolizione, non potendosi ammettere l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.