Newsletter n. 3 anno V / 1-15 febbraio 2019

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NEWSLETTER N.3 ANNO V

1-15 febbraio 2019

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In evidenza

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 1 febbraio 2019 n. 812 – Appalti – Sul centro cottura quale dotazione essenziale ai fini dell’esecuzione dell’offerta– Confermando le statuizioni del Tar, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, all’operatore che non abbia dimostrato nell’offerta la disponibilità del centro di cottura per l’intera durata del contratto. Infatti, tale condizione, pur non rappresentando un requisito di partecipazione alla gara, è un elemento essenziale per l’espletamento del servizio, che va senz’altro assicurato nella domanda di partecipazione, escludendo che si tratti di un elemento rilevante solo al momento dell’esecuzione dell’appalto.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto del controinteressato)

 

Corte di Cassazione, Sez. I, ordinanza del 1 febbraio 2019 n. 4240 – Appalti – Sulla tempestiva iscrizione delle riserve relative alla sospensione dei lavori – La Suprema Corte ha confermato il consolidato orientamento secondo cui l’appaltatore che pretenda un maggior compenso o rimborso, rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa dei pregiudizi o dei maggiori esborsi conseguenti alla sospensione dei lavori disposta o protratta dall’amministrazione, ha l’onere di iscrivere tempestivamente la relativa riserva sin dal verbale di sospensione. Infatti, già da tale momento l’appaltatore è in grado di apprezzare, secondo un giudizio di normale diligenza, l’illegittimità della condotta della stazione appaltante e la conseguente configurabilità del danno, restando salva la facoltà dell’appaltatore, una volta formulata tempestivamente la riserva, di precisare l’entità del pregiudizio subìto nelle successive registrazioni o in chiusura del conto finale, in ragione della distinzione tra il momento in cui il danno sia presumibilmente configurabile e quello in cui esso sia precisamente quantificabile.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto dell’Amministrazione)

 

Tar Toscana, Sez. I, sentenza dell’11 febbraio 2019, n. 224 – Appalti – Sull’illegittimità di una procedura di gara che prevede una base d’asta eccessivamente ridotta Con la sentenza in commento il Tar toscano, oltre ad accogliere il motivo di ricorso con cui si censurava il fatto che l’importo a base d’asta fosse eccessivamente ridotto rispetto a tutte le attività richieste dal capitolato, ha affrontato il problema – assai attuale – relativo alla possibilità di impugnare gli atti di gara senza presentare offerta. Nel caso in esame, infatti, proprio perché sarebbe stato impossibile poter presentare un’offerta consapevole e cosciente, il concorrente non aveva partecipato ed aveva adito il competente Tribunale Amministrativo. Orbene, quest’ultimo ha affermato che tale modus operandi sia legittimo nei casi in cui sarebbe stato inutile presentare offerta a fronte di un importo di gara eccessivamente ridotto per poter applicare un ribasso competitivo
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto del ricorrente)

Giurisprudenza amministrativa civile e contabile

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019 n. 882 – Appalti – Sul criterio di aggiudicazione da applicare nelle gare per l’affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera e standardizzati: remissione della questione all’Adunanza Plenaria – La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa al criterio di aggiudicazione nelle gare aventi ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera e standardizzati. La Sezione dà atto del contrasto giurisprudenziale esistente tra l’orientamento secondo cui, ove ricorrano prestazioni ad alta intensità di manodopera sussiste l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 95, co. 3 D. Lgs n. 50/2016), non derogabile nemmeno in caso di servizi standardizzati (per i quali il co. 4 della stessa norma consente l’applicazione del criterio del minor prezzo), e quello per cui la previsione del comma 4 ha una valenza derogatoria rispetto al precedente comma 3, e dunque è idonea a regolare ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.

 

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 4 febbraio 2019, n. 819 – Appalti – Sulla compatibilità del direttore dell’esecuzione con il ruolo di commissario di garaLa sentenza in commento ha confermato l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui se da un lato è precluso il conferimento dell’incarico di direttore esecutivo dei lavori in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, dall’altro non vi sono ragioni ostative a che le funzioni di commissario di gara siano assunte da un soggetto che svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo. Infatti, la ragione di incompatibilità non emerge in relazione all’assunzione dell’incarico precedente, ma deriverà solo nel caso di assunzione dell’incarico posteriore.

 

Corte di Cassazione, sez. Unite – ordinanza del 1° febbraio 2019 n. 3160 – Appalti – Sulla giurisdizione delle controversie relative alla revisione dei prezzi La Suprema Corte ha statuito che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia di revisione dei prezzi ha una portata ampia e generale, non più limitata alle sole controversie relative all’an della suddetta pretesa, ricomprendendo invece ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur. Tale regola incontra un limite nel caso in cui sia in contestazione l’espletamento da parte dell’appaltatore di una prestazione puntualmente convenuta e disciplinata nel contratto: in tal caso la controversia ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale, l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che quindi ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

 

Tar Campania, Napoli, sentenza del 12 febbraio 2019, n 776 – Appalti – Sull’avvalimento del centro cotturaHa osservato la sentenza in rassegna che il possesso di un centro di cottura entro un limitato raggio dal luogo di svolgimento del servizio, configura un requisito di partecipazione e non una mera condizione per l’esecuzione dell’appalto. La sentenza ha anche affermato l’illegittimità della clausola del disciplinare di gara che per tale requisito esclude la facoltà di ricorrere all’avvalimento, in quanto le fattispecie normative in cui quest’ultimo non è ammesso, costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente.

 

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sentenza del 12 febbraio 2019, n. 67 – Appalti – Sull’esercizio del diritto di prelazione nel project financingIl Collegio ritiene che il diritto di prelazione esercitabile dal soggetto promotore nell’ambito della procedura di project financing, implichi una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario che si ravvisa unicamente quando il promotore si sia collocato in graduatoria. Pertanto, l’esercizio del diritto di prelazione richiede quale indefettibile presupposto l’utile collocamento in graduatoria, ponendosi in contrasto con la logica di corretta concorsualità e par condicio l’esercizio del suddetto diritto da parte del proponente che non ha superato positivamente tutte le fasi di gara.

 

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza dell’11 febbraio 2019, n. 283 – Appalti – Sull’adeguata giustificazione dei costi La pronuncia in commento, se da un lato ha riconosciuto che la verifica di anomalia si configura come una valutazione globale dell’affidabilità dell’offerta, dall’altro ha evidenziato la necessità che l’impresa fornisca delle giustificazioni delle voci di costo, che consentono un’offerta comunque economicamente sostenibile. Nella specie, il Tar ha ritenuto immotivato il provvedimento di congruità del RUP adottato in presenza di giustificazioni generiche, non idonee a dimostrare i vantaggi economici di cui gode l’impresa.

 

Tar Lazio, Roma, sez. I – sentenza dell’8 febbraio 2019 n. 1695 – Appalti – Sulla esclusione per omessa dichiarazione di pregressi gravi inadempimenti La sentenza in esame ha ribadito che in capo ai partecipanti alla gara vige un onere dichiarativo relativo a qualunque circostanza che influenzare l’apprezzamento discrezionale demandato all’Amministrazione sulla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti. Nella specie, i Giudici hanno ritenuto legittima l’esclusione della ditta che ha omesso di dichiarare i fatti oggetto di un’annotazione a suo carico iscritta nel casellario informatico, precisando che tale sanzione espulsiva, era connessa non all’illecito professionale in quanto tale, ma all’avere l’operatore taciuto suddetta circostanza, la cui valutazione in termini di gravità o di rilevanza temporale è sottratta all’operatore economico e rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

 

Tar Campania, Napoli, sez. III – sentenza dell’8 febbraio 2019 n. 713 – Appalti – Sulla immediata impugnazione della legge di gara e sulla sostituzione dell’ausiliariaI Giudici campani hanno ribadito che l’onere di immediata impugnazione riguarda sia le clausole in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, sia quelle che rendano realmente impossibile la formulazione di una offerta. Inoltre, hanno anche statuito l’illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico che abbia indicato un’impresa ausiliaria autrice di numerose inadempienze contrattuali pregresse, senza consentire allo stesso la sostituzione dell’ausiliaria, come previsto dall’art. 89, co. 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

 

Tar Campania, Salerno, sez. I – sentenza dell’8 febbraio 2019 n. 243 – Appalti – Sulla omessa dichiarazione di precedente escussione della cauzione provvisoria I Giudici campani hanno ritenuto legittima l’aggiudicazione a favore del concorrente che abbia omesso di dichiarare una precedente escussione della cauzione provvisoria, dovuta alla mancata sottoscrizione di un contratto di appalto, ove tale pregresso inadempimento sia stato determinato non già da negligenza della ditta interessata, bensì dall’oggettiva impossibilità di far fronte alle obbligazioni assunte nei confronti della P.A. Pertanto, è legittima la condotta della Stazione appaltante di non considerare detto episodio come grave illecito professionale, sintomatico di grave negligenza e, come tale, censurabile ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50 del 2016.

 

Tar Veneto, sez. I – sentenza del 7 febbraio 2019 n. 180 – Appalti – Trasporto pubblico locale- Sul criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – Con la sentenza in esame, i Giudici veneti hanno ritenuto legittima la scelta del criterio del minor prezzo per l’aggiudicazione di una gara di appalto per l’affidamento di un servizio (nella specie si trattava del servizio di trasporto pubblico locale), evidenziando che si tratta di un servizio con caratteristiche ripetitive ed altamente standardizzate, privo quindi per definizione di originalità e di discrezionalità nel modus operandi degli esecutori.

 

Tar Calabria, Catanzaro, sez. I – sentenza del 7 febbraio 2019 n. 258 – Appalti – Sul ricorso cumulativo, sul sopralluogo, sulla idoneità professionale e sulla omessa dichiarazione di illeciti professionali – La sentenza in commento ha ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo avverso l’unico provvedimento di ammissione dei concorrenti ai vari lotti, purché le domande siano basate sugli stessi presupposti di fatto e di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto. Inoltre, ha riconosciuto la legittimità della clausola del bando di gara che prevede, a pena di esclusione, il sopralluogo, in quanto finalizzato ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, che consente ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. Con riferimento, poi, al requisito d’idoneità professionale relativo all’iscrizione camerale, la pronuncia ha specificato che la congruenza tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità, ma va appurata in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Infine, ha ritenuto che l’omessa dichiarazione di un rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, non costituiscono adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, e pertanto non sussiste la causa di esclusione dell’art. 80, lett. c-bis).

 

Tar Veneto, Venezia, sentenza del 6 febbraio 2019, n. 170 – Appalti – Sulla esclusione seguente alla verifica di anomalia e competenza del RupIn conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale che individua il Rup come “dominus della procedura di gara”, la sentenza ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione disposta dal Responsabile all’esito della negativa valutazione in ordine all’anomalia dell’offerta.

 

Tar Lombardia, Milano, sez. IV – sentenza del 4 febbraio 2019 n. 262 – Appalti – Sulla individuazione di un consorzio stabile – Con la pronuncia in esame, il Tribunale ha affermato che il semplice consorzio non può avvalersi dei requisiti di partecipazione delle consorziate (mediante il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa). Infatti, tale prerogativa è riconosciuta solo al consorzio stabile, caratterizzato da un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto. Sicchè, laddove non vi sia un’autonoma struttura aziendale né un autonomo patrimonio in capo al consorzio, distinti da quelli delle imprese consorziate, non si può parlare di consorzio stabile.

 

Tar Campania, Napoli, sez. VII, sentenza del 4 febbraio 2019, n. 579 – Appalti – Sulla mancanza della garanzia provvisoria – I Giudici campani hanno escluso che la cauzione provvisoria possa essere configurata come un requisito di ammissione alla gara, che deve essere posseduto entro il termine di presentazione delle offerte. Per tale motivo, la sentenza in commento ha ritenuto legittimo l’esercizio del soccorso istruttorio volto ad ottenere l’autentica notarile per la regolarità della garanzia fideiussoria.

 

Tar Toscana, Firenze, sez. II – sentenza del 1 febbraio 2019, n. 165 – Appalti – Sull’esclusione dell’offerta per violazione dei minimi tabellari – La sentenza in rassegna ha osservato che il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” è elemento inderogabile delle offerte, per la cui verifica non è richiesto alcun contraddittorio né l’avvio del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse – nel quale eventualmente non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale. Nella specie, la Stazione Appaltante ha accertato che il costo della manodopera era inferiore ai parametri ministeriali, e pertanto, ha legittimamente disposto l’esclusione dalla gara dell’operatore economico.

 

Corte dei Conti, Sez. Controllo per la Campania, parere del 12 febbraio 2019 n. 20 – Servizi di Interesse generale&Organismi partecipatiSui presupposti per la ricapitalizzazione di una società a totale partecipazione pubblica – I magistrati contabili della Campania hanno affermato che l’ente locale può procedere alla ricapitalizzazione della società, mediante la procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, alle seguenti condizioni: a) il bilancio di previsione dell’esercizio in corso sia stato già approvato e per tale motivo debba porsi in essere la procedura dei debiti fuori bilancio; b) si tratti di società di capitali; c) la ricapitalizzazione avvenga nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali; d) si sia in presenza di una società che eserciti un servizio pubblico locale; e) si debba porre in essere una ricostituzione del capitale sociale per ripianamento per perdite di esercizio, pena la violazione del cd. “divieto di soccorso finanziario”; f) il ripiano societario sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, che assicuri prospettive di recupero dell’equilibrio.

 

Corte dei Conti, Sez. Controllo per la Lombardia, pareri del 7 febbraio 2019 n. 28 – Servizi di Interesse generale&Organismi partecipatiSulla retribuzione del presidente del CdA in pensione – I magistrati contabili della Lombardia hanno ribadito che l’ente può conferire cariche in organi di governo di enti e società controllate a soggetti titolari di pensione solo nel caso in cui l’incarico sia a titolo gratuito. È, infatti, vietata la corresponsione di un compenso a soggetti collocati in quiescenza.

 

Corte dei Conti, Sez. Controllo per la Sicilia, pareri dell’8 febbraio 2019 n. 27 e 28 – Enti locali-Sulla stabilizzazione del personale precario-  I magistrati contabili della Sicilia hanno chiarito che gli spazi assunzionali disponibili per le stabilizzazioni di personale precario non possono superare il 50% del complessivo spazio assunzionale dell’ente, reclutato attraverso ordinarie procedure concorsuali aperte all’esterno.

 

Tar Veneto, sez. III – sentenza del 6 febbraio 2019 n. 173 – Enti locali – Sulla revoca del Presidente del Consiglio Comunale – La pronuncia in esame ha riconosciuto legittima la delibera di revoca della carica di Presidente del Consiglio comunale, motivata in ragione di condotte, assunte all’interno del Consiglio o in altre sedi, denotanti il cattivo esercizio della funzione presidenziale, lesivo della neutralità dell’organo e oggettivamente contrastanti con il ruolo istituzionale “super partes” di garante della corretta dinamica politico amministrativa dell’ente comunale.

 

Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza del 12 febbraio 2019 n. 1006 – Enti pubblici – Sulla natura delle federazioni sportive nazionali italiane quali organismi di diritto pubblico – Il Collegio ha rimesso alla Corte di giustizia U.E. la definizione delle Federazioni sportive nazionali come organismi di diritto pubblico, in quanto istituite per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, valutando se ricorra il requisito teleologico pur in assenza di un formale atto istitutivo di una P.A. e malgrado la sua base associativa, in ragione del suo inserimento in un settore organizzato secondo modelli pubblicistici. Nella specie, la questione rimessa alla C.G.U.E. verte sull’esatta natura da attribuire alla F.I.G.C., stante l’incerta influenza esercitata dal C.O.N.I. che ha poteri legali di riconoscimento della società, di approvazione dei bilanci annuali, di vigilanza sulla gestione e sul corretto funzionamento degli organi e di commissariamento dell’ente.

 

Tar Calabria, Catanzaro, sez. II – sentenza del 7 febbraio 2019 n. 270 – Edilizia&UrbanisticaSul permesso di costruire di un cancello in ferro battuto – La sentenza in commento ha affermato che l’apposizione di un cancello in ferro, di piccole dimensioni, non altera in modo permanente e durevole l’assetto urbanistico-edilizio del territorio e, quindi, non necessita del preventivo rilascio di un permesso di costruire, né di una segnalazione certificata di inizio attività. Nella specie, il Collegio ha dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione del suddetto cancello motivata con riferimento al difetto del preventivo rilascio del permesso di costruire, trattandosi di opera minore, che se non previamente assentita, può giustificare l’irrogazione di una mera sanzione pecuniaria.

 

Tar Sardegna, sez. II – sentenza del 6 febbraio 2019 n. 96 – Edilizia&UrbanisticaSulla restituzione di un fondo occupato illegittimamente dalla P.A. – I Giudici sardi hanno riconosciuto il diritto del proprietario alla restituzione di un’area occupata senza titolo da parte della P.A., nel caso in cui la P.A. non abbia mai concluso il procedimento espropriativo e quindi manchi un legittimo atto di acquisizione (ad es. se alla dichiarazione di p.u., non abbia fatto seguito il decreto di espropriazione nei termini), senza che il proprietario abbia mai sottoscritto un atto di cessione volontaria in favore dell’Ente espropriante. In siffatte circostanze, l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica non costituisce un impedimento alla possibilità di restituire l’area illegittimamente appresa dall’Amministrazione.