Newsletter n. 3 anno VII / 1 – 15 febbraio 2021

I nostri aggiornamenti.
AOR Avvocati > Newsletter > Newsletter n. 3 anno VII / 1 – 15 febbraio 2021

NEWSLETTER N.3 ANNO VII

1-15 febbraio 2021

(scarica in formato pdf)

In evidenza

T.A.R. PUGLIA – BARI, Sez. II – sentenza 4 febbraio 2021 n. 231 – AppaltiSulla recidiva e tardiva escussione della cauzione provvisoriaCon la sentenza in commento, i Giudici amministrativi si sono pronunciati, per la terza volta, sulla richiesta della stazione appaltante di escussione della cauzione provvisoria dell’operatore economico che, dopo essere stato individuato come aggiudicatario, è stato escluso dalla gara.
All’esito del primo giudizio, il medesimo Tribunale aveva dichiarato la richiesta – rivolta alla compagnia assicuratrice – tardiva, in quanto giunta oltre 8 mesi dopo l’esclusione e oltre 6 mesi dopo la nuova aggiudicazione. Tardività confermata anche dal Consiglio di Stato.
Ciononostante, l’Amministrazione ha nuovamente richiesto l’escussione della cauzione, stavolta direttamente all’operatore economico.
Con la pronuncia in esame, il Tribunale, chiamato a valutare l’ottemperanza della Stazione Appaltante ai precedenti giudicati, ha dichiarato nulla la reiterata domanda di pagamento della garanzia provvisoria, poiché manifestamente violativa del giudicato, ordinando la trasmissione della sentenza alla Procura della Corte dei Conti.
(Giudizio seguito dalla Studio AOR Avvocati)

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II-quater – sentenza 1 febbraio 2021 n. 1248 – Edilizia & UrbanisticaSull’aumento di volumetria di un immobile Con la sentenza in commento, i Giudici capitolini hanno ricordato che si ha un aumento di volumetria laddove si sia realizzata la chiusura di un locale che prima era aperto su due lati.
Infatti, l’esistenza precedente di un basso muretto che non arrivava nemmeno all’altezza della finestra non poteva qualificare il lato dell’immobile come “chiuso”; chiusura che, invece, si è configurata con la tamponatura e l’aggiunta di finestre, che hanno dato luogo ad una vera e propria parete.
Pertanto, il Collegio, considerando altresì che il mutamento dello stato di fatto era comprovato dalle foto allegate alla SCIA, ha ritenuto legittima la qualificazione di abuso edilizio operata dal Comune, sotto il profilo dell’incremento di volumetria
(Giudizio seguito dalla Studio AOR Avvocati)

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – sentenza 2 febbraio 2021 n. 965 – Servizi interesse economico generale – Trasporto pubblico Sull’affidamento in concessione di servizi funzionali e strettamente collegati al servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto legittima la procedura di gara per l’affidamento della concessione del servizio di custodia, gestione e pulizia dei bagni pubblici e deposito di bagagli, avviata da una società in house che esercita il servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario.
Sebbene i beni pubblici delle stazioni ferroviarie facciano parte del patrimonio indisponibile, qualora tali beni vengano utilizzati per fornire un servizio agli utenti della stazione, deve trovare applicazione lo strumento concessorio.
Infatti, in tali situazioni i beni sono destinati o comunque funzionalmente e strumentalmente collegati all’esercizio del pubblico servizio delle ferrovie regionali, e quindi alle finalità istituzionali dell’ente.

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. I-quater – sentenza 10 febbraio 2021 n. 1633 – Appalti Sull’inammissibilità del soccorso istruttorio per integrare documenti inerenti alla valutazione dell’offerta tecnicaCon la sentenza in rassegna, i Giudici capitolini hanno ribadito che non è possibile ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio per produrre, successivamente alla data fissata per la presentazione delle offerte, documenti che servono a valutare elementi dell’offerta tecnica.
Sulla base di tale premessa, il Collegio ha ritenuto legittima la scelta del seggio di gara di attribuire un punteggio pari a zero ad un concorrente che, nell’offerta tecnica non aveva né dichiarato e né documentato la propria esperienza pregressa.
In tal caso, infatti, l’amministrazione non avrebbe dovuto consentire all’operatore in questione di depositare ex post (tramite il soccorso istruttorio) la documentazione attestante la sua pregressa esperienza.

 

T.A.R. TOSCANA, Sez. II – sentenza 10 febbraio 2021 n. 217 – AppaltiSulla possibilità di modificare la composizione del RTI, in corso di gara, per sopraggiunta perdita dei requisiti morali e professionali, da parte di una mandanteCon la sentenza in rassegna, il Collegio fiorentino è stato chiamato a decidere sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del RTI, in corso di gara, a causa della sopravvenuta perdita dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del D Lgs n. 50/2016.
Il T.A.R. ha fornito una lettura sistematica delle norme che disciplinano tale fattispecie (in particolare i commi 17, 18, 19 e 19-ter dell’art. 48 del Codice), secondo cui il legislatore ha inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.
Si tratta di una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei RTI, al fine di evitare che la sopraggiunta causa di esclusione di un’impresa componente travolga ingiustamente l’intero raggruppamento.

 

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. V – sentenza 9 febbraio 2021 n. 836 – AppaltiSulla giurisdizione in materia di revisione dei prezzi dei contratti pubblici e sulla posizione dell’operatore economico richiedente la revisioneCon la sentenza in rassegna, i Giudici partenopei hanno confermato la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di revisione dei prezzi di contratti pubblici di durata; con ciò superando il tradizionale orientamento interpretativo secondo cui al Giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’individuazione della pretesa (l’an) e al giudice ordinario competevano le questioni inerenti alla quantificazione.
In secondo luogo, è stato stabilito che la posizione dell’appaltatore, rispetto alla propria richiesta di revisione del costo del contratto, è di mero interesse legittimo. Per tale ragione, a fronte di una richiesta da parte dell’operatore economico, la decisione di revisionare o meno il prezzo del contratto è frutto di una scelta discrezionale della stazione appaltante da adottarsi all’esito di un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico al risparmio di spesa.

 

T.A.R. SARDEGNA, Sez. II – sentenza 9 febbraio 2021 n. 75 – Appalti Sul principio di rotazione negli appalti sottosogliaLa sentenza ribadisce che la regola della rotazione negli appalti di servizi di valore inferiore a € 75.000 (soglia così modificata con il D.L. Semplificazioni sino al 31.12.2021) è finalizzata a evitare la formazione di rendite di posizione e a consentire l’avvicendamento tra i diversi operatori, per garantire un’effettiva concorrenza.
Tale principio impone un limite all’Amministrazione nella discrezionale scelta degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata.
Il Collegio sardo precisa che il principio di rotazione opera in presenza di una condizione indefettibile, ossia l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto a cui è inibita la partecipazione.
Nella specie, il T.A.R. ha rilevato l’assenza di tale omogeneità e, pertanto, ha accertato la legittimità dell’aggiudicazione all’operatore economico già affidatario di un appalto (con oggetto diverso, sebbene attinente al precedente affidamento).

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. III – sentenza 8 febbraio 2021 n. 1594 – Appalti Sull’insussistenza del dovere della P.A. di dar corso alla procedura di gara dopo la dichiarazione di pubblico interesse su un project financingCon la sentenza in rassegna, i Giudici capitolini hanno escluso che sussista in capo alla P.A. l’obbligo di dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione di cui a un Project financing una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta e individuato il promotore.
Tale scelta integra una manifestazione della discrezionalità amministrativa e implica valutazioni in ordine all’effettiva esistenza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera; con la conseguenza che la posizione di vantaggio acquisita in virtù della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo nella fase della gara e, comunque, solo dopo che si è perfezionata la decisione di affidare la concessione.

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. III-ter – sentenza 8 febbraio 2021 n. 1575 – Appalti Sul limite del 30% del subappalto agli appalti sottosogliaCon la sentenza in commento, i Giudici capitolini, nel richiamare i principi già affermati dalla Corte di giustizia U.E. – cioè che la Direttiva 2014/24 deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare –, hanno ritenuto che  negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria l’eventuale subappalto non può superare la soglia del 30% dell’importo complessivo del contratto.

 

CORTE DEI CONTI, Sez. Regionale di controllo per l’Emilia-Romagna – deliberazione 3 febbraio 2021 n. 7 – Appalti Sul riconoscimento degli incentivi tecnici al direttore dei lavori che svolga anche funzioni di coordinatore per l’esecuzione di lavoriCon la deliberazione in commento, i Giudici contabili hanno chiarito che, laddove il direttore dei lavori svolga funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, il compenso incentivante per la funzione di direzione dei lavori remunera tutte le attività da lui svolte, ivi compreso il coordinamento per l’esecuzione dei lavori.
Il Collegio evidenzia come l’art. 113 D Lgs n. 50/2016 preveda due diverse elencazioni:
– il comma 1 comprende le attività i cui oneri sono posti a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti;
– il comma 2 individua le attività in concreto incentivabili.
Essendo l’istituto degli incentivi tecnici un’eccezione al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico, il Collegio ritiene che l’elencazione contenuta nel comma 2 dell’art. 113 D Lgs n. 50/2016 deve considerarsi tassativa.
Pertanto, rientrando la funzione di coordinatore per l’esecuzione all’interno dell’elencazione di cui al comma 1, essa non può essere di per sé remunerata.

 

T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sez. IV – sentenza 1 febbraio 2021 n. 302 – Appalti Sull’affidamento a terzi di lavori oggetto della concessione – Con la sentenza in commento, i Giudici lombardi hanno ritenuto legittimo l’affidamento mediante gara da parte del concessionario a terzi di una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa.
Infatti, tale forma di affidamento può trovare specifica previsione nell’art. 1, comma 2, lett. d), D Lgs n. 50/2016, la cui applicazione deve estendersi oltre i lavori strettamente strumentali per comprendere altresì i lavori che siano indicati come oggetto della concessione.

Servizi di interesse economico generale 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. III – sentenza 10 febbraio 2021 n. 1249 – Servizi di interesse economico generale – Strutture sanitarie accreditate Sull’autorizzazione alla realizzazione di strutture sanitarie in regime di accreditamentoCon la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che l’autorizzazione per lo svolgimento di attività sanitaria privata è subordinata alla verifica da parte della Regione della compatibilità della struttura e della sua rispondenza all’effettivo fabbisogno concreto e attuale in ambito regionale, in virtù dei principi della tutela della salute e della concorrenza.
Nel valutare l’istanza del privato, l’Amministrazione è, quindi, tenuta a condurre un’idonea attività istruttoria sull’esistenza di una sufficiente domanda sul territorio e della correlativa offerta da parte delle strutture già esistenti.

 

T.A.R. PIEMONTE, Sez. I – sentenza 4 febbraio 2021 n. 117 – Servizi di interesse economico generale – Servizio idrico integrato Sulla risoluzione di un contratto di servizio con la società in house gestore del servizio idrico integratoCon la sentenza in commento, i Giudici piemontesi hanno ritenuto legittima la deliberazione di un’Autorità d’Ambito che ha risolto il contratto di servizio con la società in house gestore del servizio idrico integrato.
Infatti, tutti gli inadempimenti contestati in sede di risoluzione risultavano comprovati e rischiavano concretamente di pregiudicare la gestione integrata e una sana organizzazione del servizio.
Pertanto, nel caso di specie non poteva nemmeno eccepirsi un difetto di proporzionalità poiché la contestazione atteneva complessivamente alla indispensabile collaborazione per la corretta gestione del servizio.

Enti locali

CONSIGLIO DI STATO, Sez. I – parere 1 febbraio 2021 n. 129 – Enti LocaliSul calcolo del quorum dei due terzi per l’approvazione e/o modifica dello statuto e per l’elezione del Presidente del Consiglio comunaleCon la sentenza in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che, ai fini del calcolo della maggioranza qualificata dei due terzi necessaria per l’approvazione dello Statuto e/o per modificarlo, nonché per l’elezione del Presidente del Consiglio comunale, deve essere sempre computato anche il voto del Sindaco.
Ciò in quanto, il Sindaco, nonostante la sua elezione diretta e il suo ruolo autonomo di organo di vertice dell’amministrazione comunale, resta a tutti gli effetti anche un Consigliere comunale.

 

T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, Sez. II – sentenza 10 febbraio 2021 n. 279 Enti localiSulla giurisdizione del Giudice ordinario per le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del decreto con il quale il Sindaco ha conferito un incarico fiduciario – Con la sentenza in esame, i Giudici Calabresi hanno stabilito che le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione in sede giurisdizionale del decreto con il quale il Sindaco ha conferito un incarico di natura direttiva “a contratto”, rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del lavoro.
Ciò in quanto tale affidamento difetta, in radice, dei requisiti propri del concorso pubblico – ossia della selezione comparativa svolta sulla base dei titoli o di prove finalizzate a saggiare, attraverso criteri predeterminati, il grado di preparazione e la capacità dei candidati – essendo, al contrario, connotato dal carattere fiduciario della scelta operata da parte del Sindaco nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità.

 

T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, Sez. I – sentenza 8 febbraio 2021 n. 261 – Enti Locali – Sulla illegittimità di un’ordinanza contingibile e urgente emessa nei confronti di un curatore fallimentare – Con la sentenza in rassegna, i Giudici calabresi hanno stabilito che il curatore di un fallimento non può essere destinatario di un’ordinanza contingibile e urgente per la rimozione e smaltimento dell’amianto presente su di un immobile appartenente alla massa fallimentare ove, alla data di adozione del provvedimento extra ordinem, non sia svolta, presso il medesimo immobile, alcuna attività d’impresa riconducibile alla curatela fallimentare.
Deve, infatti, escludersi la sussistenza in capo al curatore fallimentare dell’onere di adottare particolari comportamenti attivi finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili e alla definitiva bonifica da fattori inquinanti.

Pubblico impiego

CONSIGLIO DI STATO, Sez. II – sentenza 5 febbraio 2021 n. 1111 – Pubblico impiegoSull’indizione di un nuovo concorso piuttosto che utilizzare una precedente graduatoria ancora efficaceCon la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto legittima la delibera con la quale la P.A., invece di attingere da una graduatoria ancora valida ed efficace, ha deciso di indire un nuovo concorso per la copertura di posti vacanti motivando tale scelta in ragione del fatto che erano mutate le materie oggetto del concorso.

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI – sentenza 5 febbraio 2021 n. 1108 – Pubblico impiegoSulla stabilizzazione del personale precarioCon la sentenza in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che la stabilizzazione di pubblici dipendenti mediante una procedura selettiva di natura concorsuale è ammissibile solo quando questi ultimi siano stati assunti a tempo determinato con una procedura “diversa” da quella concorsuale.
Per contro, lo strumento del concorso pubblico non può essere utilizzato per stabilizzare il personale precario che originariamente era già stato reclutato tramite concorso.
Sulla base di tale premessa, il Massimo Consesso ha ritenuto illegittima una delibera con la quale un’Università pubblica, al fine di stabilizzare il proprio personale precario, ha indetto una procedura concorsuale senza operare alcuna distinzione tra chi era già stato assunto a tempo determinato mediante concorso e chi, invece, era stato impiegato con procedura non concorsuale.

Edilizia & Urbanistica

CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI – sentenza 9 febbraio 2021 n. 1203 – Edilizia & UrbanisticaSulla nozione di opera stagionale e precariaCon la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno individuato il limite entro il quale alcune opere edilizie, di scarsa consistenza ed esiguo impatto sul territorio, possono farsi rientrare nel regime dell’edilizia cd. libera.
In particolare, la natura precaria di un’opera deve essere valutata secondo un criterio di tipo funzionale e deve essere esclusa quando l’opera sia destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili o permanenti.
Diversamente, l’opera stagionale non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell’anno.
In tali ultime circostanze, l’intervento edilizio è soggetto a permesso di costruire.

 

T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. I – sentenza 11 febbraio 2021 n. 48 – Edilizia & UrbanisticaSulla legittimità dell’ordine di demolizione di piccole opere edilizie realizzate in zona agricolaCon la sentenza in commento, il Collegio ha ritenuto legittima un’ordinanza comunale con la quale il Sindaco ha intimato la demolizione di un camino posto ad una distanza dal confine inferiore a quella minima prescritta dalle norme urbanistiche comunali e di una piscina interrata la cui pavimentazione sporgeva dal terreno di circa 10-15 cm, poiché entrambi realizzati in una zona agricola interessata da un vincolo idrogeologico.
Al riguardo, i Giudici amministrativi hanno stabilito che:
a) la violazione delle distanze dai confini comporta sempre la sanzione della demolizione;
b) la piscina non può considerarsi un arredo da giardino essendo, invece, un’opera urbanisticamente rilevante e certamente non amovibile né precaria, e, come tale, vietata in zona agricola.

 

T.A.R. UMBRIA, Sez. I – sentenza 8 febbraio 2021 n. 38 – Edilizia & UrbanisticaSul permesso di costruire per l’installazione di una canna fumaria in edificio ad uso abitativoCon la pronuncia in commento, i Giudici perugini hanno ritenuto illegittimo il rilascio di permesso di costruire avente ad oggetto l’installazione di una canna fumaria lungo la parete esterna di un edificio ad uso abitativo sito nel centro storico sottoposto a tutela.
Non essendo tale intervento compreso nell’elencazione di cui all’allegato B del D.P.R. n. 31/2017, l’autorizzazione paesaggistica non è soggetta all’istituto del silenzio significativo di cui agli artt. 11, comma 9, D.P.R. n. 31/2017 e 17 bis L. n. 241/1990.