Newsletter n.4 anno VIII / 16-28 febbraio 2022

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NEWSLETTER N.4 ANNO VIII

16-28 febbraio 2022

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In evidenza

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III Ter – sentenza 24 febbraio 2022 n. 2190EnergySul provvedimento di decadenza degli incentivi Con la sentenza in commento, il TAR del Lazio ha ribadito che il provvedimento con cui viene disposta la decadenza degli incentivi non costituisce atto di autotutela, ma espressione del potere di verifica e controllo che il GSE è chiamato ad esercitare, ai sensi della norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. 28/2011, in ordine ai benefici già accordati, circa la sussistenza dei requisiti per l’erogazione.
Pertanto, detto potere è privo di spazi di discrezionalità e ha natura doverosa e vincolata, essendo volto al controllo delle dichiarazioni formulate dal privato e della documentazione prodotta nell’ambito di una procedura volta ad attribuire benefici pubblici, senza richiedere la valutazione dei presupposti sostanziali (interesse pubblico attuale e valutazione dell’affidamento) e temporali (termine ragionevole) di cui al paradigma normativo dell’autotutela.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto del GSE, Amministrazione resistente)

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 24 FEBBRAIO 2022, n. 1300Appalti pubblici – Sull’individuazione delle prestazioni e delle lavorazioni non subappaltabiliCon la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la disciplina vigente in materia di subappalto, anche alla luce delle interpretazioni della Corte di Giustizia, non consente di individuare limiti al conferimento in subappalto di una parte delle prestazioni contrattuali ulteriori a quelli di cui all’art. 105 del codice dei contratti, il quale stabilisce che non possa essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato è stata ritenuta legittima la scelta della stazione appaltante di limitare il ricorso al subappalto ad alcune delle prestazioni contrattuali, quelle definite secondarie, prevedendo, invece, che altre, quelle definite principali, vengano eseguite dall’aggiudicatario.
Con l’ulteriore precisazione che -nell’attuale quadro normativo- laddove sussistano prestazioni che, per mero errore, la stazione appaltante non abbia riservato all’aggiudicatario, esse potranno essere oggetto di subappalto.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 24 FEBBRAIO 2022, n. 1308 Appalti pubblici – Sull’istituto del soccorso istruttorio. Con la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato ha chiarito che è possibile avvalersi dell’istituto del soccorso istruttorio non soltanto per regolarizzare, ma anche per integrare la documentazione mancante; l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici estende l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 15 febbraio 2022 n. 1108Appalti pubblici Sull’affidamento diretto dei contratti sottosoglia. Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità dell’affidamento diretto, ai sensi della disciplina emergenziale di cui al D.L. n. 76/2020 (nella formulazione vigente all’epoca della gara), di un servizio di gestione di un compendio immobiliare ad uso turistico, disposto da un Comune senza la previa consultazione di altri operatori economici.
Infatti, come rilevato dal Collegio di secondo grado, fermo il rispetto dei principi generali in tema di aggiudicazione ed esecuzione di appalti pubblici (di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016), la suddetta normativa ha introdotto una procedura semplificata e derogatoria del codice degli appalti che non presuppone una particolare motivazione, né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici; e ciò al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi in una congiuntura di particolare crisi economica.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 23 febbraio 2022, n. 1281Appalti pubblici – Sulla gara multilotto – Con la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato ha rammentato che il bando di gara suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione. A tale conclusione non osta la previsione di un’unica Commissione giudicatrice, giacché l’indizione di una gara suddivisa in lotti è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi e sarebbe illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e le spese necessarie al loro funzionamento.

 

TAR LAZIO, ROMA, SEZ. III-QUATER, 15 FEBBRAIO 2022 N. 1830 Appalti pubblici – Sulla giurisdizione del giudice amministrativo in caso di provvedimento di risoluzione di un contratto di appalto per assenza di un requisito di partecipazione alla garaCon la sentenza in rassegna, il Tar Lazio ha chiarito che spetta al sindacato del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento che ha disposto la risoluzione di un contratto di appalto, nel caso in cui oggetto del giudizio di impugnazione sia, sostanzialmente, la sola parte del provvedimento con cui l’Amministrazione ha ritenuto che l’aggiudicataria fosse carente di un requisito di partecipazione alla gara (nella specie, si trattava dell’assenza dell’autorizzazione sanitaria della Regione Lazio, necessaria all’espletamento del trasporto di infermi in autoambulanza, servizio oggetto dell’appalto).
In tale ipotesi, infatti, è stata riscontrata, sia pure successivamente all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto di appalto, l’esistenza di una causa di illegittimità originaria dell’aggiudicazione, per carenza dei requisiti di qualificazione dell’operatore economico, con il conseguente inquadramento della risoluzione del contratto di appalto nell’ambito dei provvedimenti cui corrisponde una posizione di interesse legittimo dell’impresa aggiudicataria.

 

TAR SARDEGNA, CAGLIARI, SEZ. II, 16 FEBBRAIO 2022, n. 103Appalti pubblici – Sulla procedura negoziata senza la preventiva offerta di cinque operatori economici.
Con la sentenza in rassegna, il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che, nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016, non aveva invitato la ricorrente alla gara, nonostante solo due imprese avessero formulato l’offerta.
Infatti, il Tar ha evidenziato che la suddetta disposizione normativa, laddove prevede che l’affidamento diretto avvenga previa valutazione di almeno cinque operatori, è chiarissima nel riferire il numero minimo di cinque – non già alle imprese che presentano offerta, bensì – alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta.
Infatti, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa alla autonoma valutazione dell’impresa invitata, per cui non sarebbe possibile riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente l’offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non ha alcuna possibilità di incidere.

 

TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. II – sentenza 25 febbraio 2022 n. 216Appalti pubblici – Sul momento in cui si determina il danno da mancata aggiudicazione. Con la sentenza in commento, il TAR Emilia Romagna ha affermato che il termine decadenziale per la proposizione, da parte del secondo classificato in una procedura di evidenza pubblica, dell’azione di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione della gara, dichiarata illegittima con precedente ricorso dalla medesima esperita, decorre dal momento in cui la stazione appaltante ha concluso il contratto con la prima classificata.
Infatti, la stipula del contratto costituisce il “fatto” da cui è concretamente scaturito e si è effettivamente realizzato il danno patrimoniale, di cui la ricorrente chiede il ristoro.

 

TAR TOSCANA, SEZ. I – sentenza 25 febbraio 2022 n. 228Appalti pubbliciSulle variazioni delle condizioni contrattuali effettuate nella fase tra la aggiudicazione e la stipula del contratto.
Il Tar Toscana ha reputato legittimo il provvedimento con il quale la P.A., prima della stipula del contratto di concessione di un servizio di trasporto pubblico, al fine di garantire l’equilibrio del sinallagma contrattuale ed il sotteso pubblico interesse, ha variato talune condizioni del futuro accordo negoziale, effettuando alcuni adeguamenti economici per coprire l’aumento del costo della materie prime e i cali di introito derivanti della situazione emergenziale dovuta alla pandemia da Covid 19.
Secondo il giudice amministrativo, infatti, non rileva che tali sopravvenienze e le conseguenti variazioni siano intervenute nella fase tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto: considerato che il principio di immodificabilità del contratto non ha valenza assoluta, è legittimo l’utilizzo, da parte della P.A., di rimedi volti a ricalibrare il rapporto, qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs. 50/2016).

 

TAR LAZIO – LATINA, SEZ. I – sentenza 24 febbraio 2022 n. 176Appalti pubblici – Sulla funzione dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante. Il giudice amministrativo, con la sentenza in commento, ha ribadito che, nelle gare pubbliche, la funzione dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante è soltanto quella di esplicitare e rendere comprensibile il significato e la ratio della disciplina di gara, su un piano puramente interpretativo, essendo escluso che essi possano essere utilizzati per modificare o integrare la lex specialis, attribuendo alle relative disposizioni una portata più ampia di quella testuale e introducendo nuove prescrizioni vincolanti, ovvero conducendo alla disapplicazione di quelle esistenti.

Enti locali

CORTE DEI CONTI, Sezione di controllo per la Regione Siciliana – Deliberazione n. 22/2022/PAR Enti locali Sul limite delle risorse da destinare al trattamento accessorio del personale in servizio presso pubbliche amministrazioni – Con il provvedimento in commento, la Corte dei Conti per la Regione Siciliana, chiamata a pronunciarsi in ordine alla possibilità per un’amministrazione comunale di reperire sul fondo per la contrattazione integrativa, seppure in minima quota percentuale, somme destinate ad incrementare le risorse destinate al finanziamento delle indennità di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa, ha affermato che la normativa di riferimento (art. 23, comma 2 del D. Lgs. n. 75/2017), nel prevedere che a decorrere dal 1° gennaio 2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale non possa superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016, pone un limite all’ammontare complessivo delle risorse da destinare al trattamento accessorio del personale in servizio presso pubbliche amministrazioni, non distinguendo fra quelle che trovano la loro fonte di finanziamento nei fondi per la contrattazione integrativa previsti dai vari contratti collettivi nazionali di comparto e quelle finanziate direttamente a carico del bilancio delle amministrazioni.

Edilizia & Urbanistica

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 24 FEBBRAIO 2022, N. 1302Edilizia & Urbanistica – Sul controllo dei titoli edilizi da parte dell’Amministrazione Comunale – Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale un Comune ha inibito l’esecuzione di una SCIA motivato con riferimento alla esistenza sul medesimo terreno di una servitù prediale di un terzo.
Infatti, la normativa in materia prevede che il potere di controllo della P.A. si limita al riscontro di profili d’illegittimità dell’attività per contrasto con leggi, regolamenti, piani, programmi e regolamenti edilizi, mentre non può essere esercitato a tutela di diritti di terzi non riconducibili a quelli connessi con interessi di natura pubblicistica, fatto salvo il caso in cui de plano risulti l’inesistenza di un titolo giuridico che fondi la legittimazione attiva del richiedente il titolo edilizio.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 16 febbraio 2022 n. 1142Edilizia & Urbanistica – Sulla natura conformativa del vincolo di destinazione urbanistica a parco pubblico – Il Consiglio di Stato, con la sentenza in rassegna, ha chiarito che il vincolo di destinazione urbanistica a parco pubblico non ha natura espropriativa, bensì conformativa e funzionale all’interesse pubblico generale conseguente alla zonizzazione effettuata dallo strumento urbanistico.
I vincoli di destinazione per attrezzature e servizi, fra i quali rientra ad esempio il verde pubblico attrezzato, realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua in regime di economia di mercato, sfuggono allo schema ablatorio ed alle connesse garanzie costituzionali in termini di alternatività tra indennizzo e durata predefinita.

 

TAR SARDEGNA, SEZ. I – sentenza 25 febbraio 2022 n. 135Edilizia & Urbanistica – Sull’interpretazione dell’espressione “fatti salvi i diritti dei terzi” contenuta nel permesso di costruire – Con la sentenza in rassegna, il giudice amministrativo ha chiarito che, laddove all’Amministrazione comunale sia richiesto il rilascio di un titolo edilizio, non sussiste in capo a quest’ultima un obbligo di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità del bene o di verificare l’inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività edificatoria richiesta.
Ciò in quanto il rilascio del titolo edilizio inerisce al rapporto pubblicistico tra Pubblica Amministrazione e privato costruttore e, di conseguenza, non incide sui rapporti tra privati.
Ne deriva che l’espressione “fatti salvi i diritti dei terzi”, contenuta nei titoli edilizi, va intesa nel senso che l’Amministrazione certifica la conformità dell’intervento alla normativa edilizia e urbanistica, ma non ha responsabilità nel caso in cui, malgrado l’espletamento di una sommaria attività di verifica della legittimazione, l’intervento pregiudichi i diritti di un terzo, ad esempio un confinante, che per tutelarsi potrà ricorrere al giudice ordinario.

 

TAR PUGLIA – BARI, SEZ. III, 23 febbraio 2022 n. 291 Edilizia & Urbanistica – Sull’illegittimità dell’ordine del Comune di non intraprendere i lavori di cui al titolo edilizio, in mancanza del provvedimento dichiarativo della sopravvenuta inefficacia del titolo medesimo – Con la sentenza in rassegna, il Tar pugliese ha dichiarato illegittimo l’atto con cui un Comune ha ordinato, al titolare di un titolo edilizio, di non intraprendere i lavori in ragione dell’intervenuta inefficacia del titolo stesso, non avendo l’Amministrazione adottato previamente un formale ed espresso provvedimento di decadenza del titolo edilizio per mancato avvio dei lavori nei termini di legge.
Infatti, pur essendo la decadenza del permesso di costruire un effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati, è, tuttavia, necessario – perché detto effetto diventi operativo – il rispetto della condizione indispensabile dell’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc.

 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ.IV, 17 FEBBRAIO 2022 N. 376 Edilizia & Urbanistica – Sul risarcimento del danno derivante da una ordinanza di demolizione. Con la sentenza in commento, il Tar della Lombardia ha rigettato la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti del Comune dal destinatario di una ordinanza di demolizione di opere abusive, nonostante quest’ultimo sia stato costretto a demolire anche le opere precarie nelle more del giudizio che ha ritenuto illegittimo il diniego di proroga del termine assegnato dalla P.A. per la demolizione.
Ciò in quanto, nel caso sottoposto all’esame dei giudici lombardi, il diniego dell’istanza di proroga opposto dall’Amministrazione ha costituito un errore scusabile, determinato dalla sussistenza di contrasti giudiziari in ordine alla fattispecie controversa, dall’incertezza del quadro normativo di riferimento e dalla complessità della situazione di fatto, con la conseguenza che nessuna responsabilità può riconoscersi in capo all’Amministrazione.