Newsletter n. 5 anno VII / 1 -15 marzo 2021

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NEWSLETTER N.5 ANNO VII

1-15 marzo 2021

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In evidenza

TAR PIEMONTE, SEZ. I – sentenza 4 marzo 2021 n. 82AppaltiSulla prevalenza del sistema centralizzato regionale di appalto sulle convenzioni quadro ConsipCon la sentenza in commento, i Giudici piemontesi hanno ricordato come il sistema centralizzato regionale di appalto prevalga sulle convenzioni quadro stipulate da Consip.
Ed infatti, in tali circostanze l’analisi del vantaggio economico finanziario risulta effettuata in via presuntiva dal legislatore, che ha attribuito un ruolo “cedevole” agli appalti Consip rispetto a quelli delle centrali di committenza regionale, poiché la gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia ed economicità che regolano l’azione pubblica.
(Giudizio seguito dalla Studio AOR Avvocati)

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 10 marzo 2021 n. 2048AppaltiSull’avvalimento per l’esperienza pregressa valutata in base al volume di fatturato per attività analoghe a quelle oggetto dell’appaltoCon la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che la legge di gara può richiedere ai concorrenti un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto, allo scopo di eseguire la commessa con un elevato standard di qualità.
In tali circostanze, il requisito attiene alla capacità tecnica e professionale del concorrente, e non a quella economico finanziaria, poiché è indicativo del possesso della necessaria esperienza pregressa.
Dunque, benché dimensionato mediante un preciso fatturato, il requisito in parola riguarda l’esperienza professionale pertinente all’appalto, e ciò comporta che il relativo contratto di avvalimento dovrà contemplare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ruolo esecutivo, nonché l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione per eseguire l’appalto e la dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 10 marzo 2021 n. 2047Appalti Sul principio della c.d. “invarianza della mediaCon la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che il principio di “invarianza della media”, previsto dall’art. 95, comma 15, D Lgs n. 50/2016, non impedisce che l’ammissione o l’esclusione di operatori economici possa essere oggetto di interventi da parte dell’Autorità giurisdizionale.
Piuttosto, il citato principio impone alla Stazione Appaltante di controllare il proprio operato prima di procedere all’aggiudicazione, all’esclusione o anche alla richiesta di regolarizzazione di mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, proprio perché tali momenti costituiscono il limite temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 5 marzo 2021 n. 1895AppaltiSulle c.d. “gare ponte”Con la sentenza in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere ai soggetti aggregatori, ove questi ultimi abbiano indetto una gara non ancora aggiudicata, possono ricorrere alle seguenti fattispecie:
stipula di un contratto ponte, mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
stipula di un contratto ponte “per la ripetizione di servizi analoghi”, per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento;
– in caso di motivata urgenza, autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 4 marzo 2021 n. 1863AppaltiSul principio di equivalenza – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che il principio di equivalenza trovi sempre applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti.
Ed infatti, il principio ha carattere generale, in virtù della previsione di cui all’art. 68 del D. Lgs n. 50/2016.
Il Collegio osserva, altresì, che i concorrenti non sono onerati di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 3 marzo 2021 n. 1808AppaltiSulla differenza tra varianti e miglioramenti – Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno raggiunto sicuri e ragionevoli approdi circa la distinzione tra varianti non consentite e miglioramenti ammessi rispetto ai progetti posti a base di gara.
Segnatamente, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei limiti entro i quali esse sono ammesse.
Le soluzioni migliorative, invece, sono quelle che possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, rimanendo in ogni caso preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione.

 

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. II – sentenza 8 marzo 2021, n. 616AppaltiSul potenziale conflitto di interessi della composizione della Commissione giudicatriceCon la sentenza in commento, i Giudici meneghini hanno ritenuto legittimo il provvedimento con il quale, accertata la situazione di potenziale conflitto di interessi del Presidente della Commissione giudicatrice, la Stazione Appaltante ha sostituito il solo Presidente e non anche l’intera Commissione.
Al momento dell’accertamento, infatti, la Commissione nella sua originaria composizione non aveva ancora iniziato l’attività valutativa delle offerte e la nuova Commissione aveva riavviato il procedimento, senza che fosse stata conservata l’attività precedentemente svolta.
Il Collegio ha ritenuto che in tali casi appaia inverosimile che il Presidente poi sostituito possa aver influenzato gli altri membri della Commissione.

 

TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – sentenza 8 marzo 2021, n. 208AppaltiSulla natura delle dichiarazioni circa la moralità professionale – Con la sentenza in rassegna, i Giudici bolognesi hanno affermato che, in tema di dichiarazioni circa la moralità professionale, la presentazione in sede di gara di dichiarazioni non veritiere, cioè di dichiarazioni nelle quali si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, determina l’automatica esclusione dalla procedure, poiché è indice inequivocabile della inaffidabilità e non integrità dell’operatore economico.
Invece, nel caso di condotta omissiva o reticente è rimesso all’apprezzamento della Stazione Appaltante l’esclusione della gara, sulla base di un giudizio di prognosi sfavorevole dell’affidabilità dell’operatore.
Rientra nella dichiarazione reticente e, quindi, incompleta ma non falsa ai sensi dell’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici l’omessa indicazione di aver riportato una condanna ai sensi del 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta.

 

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III-ter – sentenza 5 marzo 2021 n. 2757AppaltiSulla mancata allegazione del documento d’identità nella gara telematicaCon la sentenza in commento, i Giudici capitolini hanno ritenuto illegittima l’esclusione da una gara telematica del concorrente che non abbia allegato il documento d’identità del dichiarante, laddove le dichiarazioni rese siano state firmate digitalmente.
Ed infatti, alla luce del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, l’apposizione della firma digitale alle dichiarazioni rese ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 rende inutile la richiesta di allegazione del documento d’identità del dichiarante.

 

TRGA – TRENTO – sentenza 5 marzo 2021 n. 35AppaltiSulla correzione dell’offerta per un asserito errore materialeCon la sentenza in commento, i Giudici trentini hanno ritenuto che l’offerta sia eccezionalmente correggibile soltanto se vi è la prova che l’errore materiale sia frutto di un mero refuso.
Infatti, al fine di salvaguardare la par condicio tra i concorrenti, è necessario che la correzione non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta.
Pertanto, sono rettificabili eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.

 

TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. I – sentenza 4 marzo 2021 n. 465AppaltiSulle dichiarazioni circa il subappalto – Con la sentenza in rassegna, i Giudici calabresi hanno stabilito che la mancata indicazione delle parti di servizio che si intende subappaltare non è in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, bensì alla “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi”, genericamente indicati al comma 9 dell’art. 83 D Lgs n. 50/2016.
Sotto un altro profilo, è stato evidenziato che nel caso in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni previste per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto, la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene.
In tale caso, l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto senza, però, determinare l’esclusione dell’offerta dalla gara.

 

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III-quater – sentenza 2 marzo 2021 n. 2518 AppaltiSulla cd. clausola sociale Con la sentenza in commento, i Giudici capitolini hanno ritenuto conforme alla cd. clausola sociale l’offerta dell’aggiudicatario che abbia destinato solo parte del personale all’esecuzione di quel medesimo contratto.
Il Collegio richiama precedenti conformi del Consiglio di Stato, nei quali si era già sostenuto che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori, sebbene finalizzato a favorire la continuità e stabilità occupazionale, non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di poter ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.

 

TAR PIEMONTE, SEZ. I – sentenza 2 marzo 2021 n. 223 AppaltiSull’interpretazione delle clausole di gara Con la sentenza in commenti, i Giudici piemontesi hanno ritenuto che, nel caso in cui siano possibili più interpretazioni di una clausola della lex specialis, la Stazione Appaltante deve adottare quella che consenta l’ammissione del più elevato numero di concorrenti.
Il Collegio ha, quindi, ritenuto che in tali circostanze debbano sempre prevalere il principio del favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

 

TAR PIEMONTE, SEZ. I – sentenza 1° marzo 2021 n. 221 AppaltiSull’esclusione automatica per l’iscrizione interdittiva nel casellario ANACCon la sentenza in rassegna, i Giudici piemontesi hanno sostenuto la legittimità dell’esclusione automatica dell’operatore economico destinatario di un’iscrizione interdittiva nel casellario Anac.
Ed infatti, il Collegio ha ricordato come, per costante giurisprudenza, l’intervenuta iscrizione interdittiva nel casellario costituisce un autonomo motivo di esclusione che, come tale, comporta un effetto espulsivo immediato dal momento di inizio dell’iscrizione e fino a quando essa opera nel casellario informatico, cosicché la sua sopravvenienza, in qualsiasi momento della procedura, comporta l’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 6, D Lgs n. 50/2016.

Servizi di interesse economico generale 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 1° marzo 2021, n. 1700Servizi di interesse economico generale – Riscossione tributi locali – Sulla revoca della procedura di gara per l’affidamento del servizio di riscossione tributi –  Con la decisione in commento, i Giudici di Palazzo Spada ha sostenuto la legittimità della decisione di un comune di aggiudicare la gara bandita per l’affidamento del servizio di “supporto alla riscossione ordinaria dell’Imu, della Tari e della Tasi, di ricerca dell’evasione erariale, di verifica e riscossione coattiva Imu, Tia, Tares, Tari, Tasi e del servizio di accertamento e riscossione volontaria delle entrate minori (affissioni, pubblicità, Tosap)” nonostante nelle more della gara fosse intervenuto l’art. 1, comma 738, Legge n. 160/2019, il quale ha abolito l’imposta unica comunale e ha fissato una diversa disciplina dell’Imu.
Ed infatti, la revoca non era imposta dalle disposizioni contenute nella citata legge di bilancio, che prendono in considerazione situazioni diverse.

 

TAR CALABRIA – CATANZARO, Sez. I – sentenza 11 marzo 2021 n. 531Servizi di interesse economico generale – Trasporto pubblico locale Sull’impossibilità di ricorrere all’avvalimento per soddisfare il requisito di iscrizione nel REN Con la pronuncia in commento, i Giudici calabresi hanno chiarito che il requisito dell’iscrizione nel “Registro elettronico nazionale delle imprese autorizzate all’esercizio della professione di trasportatore di merci o persone su strada” (R.E.N.) riguarda l’onorabilità e la moralità dell’impresa.
Infatti, la suddetta iscrizione avviene solo all’esito di puntuali verifiche e “comporta l’autorizzazione per l’esercizio della professione”; sicché l’inserimento nel citato Registro certifica la professionalità dell’impresa.
Proprio in ragione di ciò, nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica, l’iscrizione nel R.E.N. è un requisito che deve essere soddisfatto dalla stessa impresa che partecipa, la quale non può ricorrere all’avvalimento per sopperire all’eventuale mancanza di esso.

Responsabilità amministrativa

CORTE DEI CONTI, SEZ. I APPELLO – sentenza 12 marzo 2021 n. 72Responsabilità amministrativa – Rimborso spese legali – Sul danno erariale per il rimborso di spese legali a favore del dipendente pubblico assolto – Con la sentenza in rassegna, i Giudici contabili hanno escluso la configurazione di un danno erariale laddove sia stato disposto il rimborso di spese legali in favore di un pubblico dipendente assolto penalmente, ma non con la formula piena.
Il Collegio ha evidenziato come, in realtà, non vi sia alcun automatismo provvedimentale nel rimborso di dette spese financo nel caso di assoluzione con formula piena.
Al contrario, il ristoro delle spese legali deve sempre fondersi su solidi aspetti che pongano in evidenza:
– la diretta connessione del reato ascritto e l’assolvimento dei compiti d’ufficio;
– la carenza di conflitto di interessi fra l’Ente e l’attività compiuta dal funzionario e/o l’amministratore incriminato;
– la totale assenza di responsabilità non solo penale dei presunti responsabili.

Enti locali

CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 11 marzo 2021 n. 34Enti locali – Bilancio – Sul termine per deliberare il Piano di Riequilibrio Finanziario Pluriennale – Con la sentenza in commento, i Giudici della Consulta hanno affermato l’illegittimità costituzionale dell’art. 243-bis, comma 5, D Lgs n. 267/2000, nella parte in cui non consente agli enti locali di avvalersi del termine di sessanta giorni per deliberare il Piano di Riequilibrio Finanziario Pluriennale quando, durante la pendenza del termine, sia subentrata una nuova compagine amministrativa.
Ed infatti, è soltanto assicurando alla nuova compagine amministrativa un adeguato termine per deliberare il Piano che si assicura il rispetto dei principi dell’equilibrio di bilancio e della sana gestione finanziaria dell’ente, nonché il mandato conferito agli amministratori dal corpo elettorale.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 11 marzo 2021 n. 2089Enti locali – Accesso agli atti – Sul diritto di accesso dei consiglieri comunali ex art. 43, comma 2, TUEL – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che il diritto di accesso del Consigliere comunale, ex art. 43, comma 2, D Lgs n. 267/2000, non ha un carattere incondizionato se riguarda atti dell’amministrazione che per quest’ultimo possano essere utili all’espletamento delle proprie funzioni, ma deve essere valutato alla luce di un ragionevole bilanciamento tra diritti fondamentali di pari rango.
In quest’ottica, è stato ritenuto legittimo il provvedimento con cui l’Amministrazione ha accolto solo in parte una istanza di accesso avanzata da un Consigliere comunale diretta a conoscere le istanze pervenute all’Ente per la concessione dei benefici previsti per la prima fase dell’emergenza epidemiologica nazionale, negando i nominativi dei soggetti richiedenti le provvidenze erogate dalla Protezione civile a livello locale, ma fornendo tutte le altre notizie relative a tali istanze.
In questo caso, per un verso, è stata assicurata al Consigliere comunale ogni informazione utile per l’esercizio delle funzioni di rappresentanza politico-amministrativa e, per altro verso, si è tutelata la riservatezza della persona.

 

CORTE DEI CONTI, Sez. Regionale di controllo per la Lombardia – deliberazione 4 marzo 2021 n. 24 – Enti locali – Personale – Sulla capacità assunzionale di un Comune in “fascia intermedia” – Con la pronuncia in epigrafe, i Magistrati contabili hanno ribadito che gli enti “intermedi” devono assicurare un rapporto fra la spesa di personale e le entrate correnti non superiore a quello “corrispondente registrato nell’ultimo rendiconto della gestione approvato”.
Tale dato è invariabile in senso peggiorativo per gli enti “intermedi” (solo agli enti “virtuosi” è consentito aumentare le spese di personale) e risponde alla finalità di introdurre un sistema basato sulla sostenibilità finanziaria della spesa di personale nell’ottica di una programmazione maggiormente flessibile di essa, rimodulabile anche nel corso del medesimo esercizio in cui l’ente procede all’assunzione.
Infine, la Deliberazione ha chiarito che la c.d. neutralità della mobilità non appare utilmente richiamabile ai fini della determinazione dei nuovi spazi assunzionali, proprio perché essi sono strettamente legati alla sostenibilità finanziaria della spesa del personale, misurata attraverso i valori soglia del rapporto tra spesa complessiva per tutto il personale e la media delle entrate correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati, considerate al netto del FCDE stanziato in bilancio di previsione.

 

TAR PUGLIA – BARI, SEZ. I – sentenza 8 marzo 2021 n. 420Enti locali – ConcessioniSulla giurisdizione del G.O. in materia di risarcimento del danno da mancata stipula del contratto di concessione di un immobile aggiudicato a seguito di esperimento di gara pubblicaCon la sentenza in rassegna, i Giudici baresi hanno ritenuto che rientri nella giurisdizione del Giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danno da mancata stipula di un contratto di concessione per l’utilizzo di un immobile di proprietà comunale, aggiudicato previo esperimento di regolare gara pubblica.
Ed infatti, la giurisdizione del Giudice amministrativo non può estendersi al segmento successivo all’atto di aggiudicazione definitiva, se non allorquando sussistano posizioni di interesse legittimo eventualmente lese, in base al criterio generale di riparto della giurisdizione.

 

TAR TOSCANA, SEZ. II – sentenza 8 marzo 2021 n. 363 – Enti locali – ConcessioniSull’illegittimità della proroga disposta da un comune fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative – Con la sentenza in rassegna, i Giudici toscani hanno sostenuto l’illegittimità della proroga disposta da un comune fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative.
Ed infatti, le concessioni demaniali sono soggette all’art. 12 Direttiva 2006/123/CE. Pertanto, esse debbono essere affidate unicamente attraverso una procedura di selezione che presenti garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità.

Edilizia & Urbanistica

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 5 marzo 2021 n. 1881Edilizia & Urbanistica – Sulla competenza del Consiglio comunale in ordine al giudizio sull’inservibilità di un bene nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità – Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la competenza ad esprimere il giudizio sull’inservibilità di un bene ai fini della valutazione dell’istanza del proprietario di retrocessione parziale di un’area interessata da un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, spetti al Consiglio comunale e non al dirigente.
La competenza del Consiglio comunale deriverebbe, infatti, dagli artt. 42 D Lgs n. 267/2000 e 47 d.P.R n. 327/2001.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 5 marzo 2021 n. 1867Edilizia & Urbanistica – Sulle distanze legali tra edifici – Con la pronuncia in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto che, ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio.
Ed infatti, a tal riguardo rileva qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 4 marzo 2021 n. 1857 Edilizia & Urbanistica – Sul mutamento della destinazione d’uso di un immobile senza realizzazione di opere edilizie – Con la sentenza in esame i Giudici di palazzo Spada hanno stabilito che per mutamento rilevante della destinazione d’uso si intende ogni forma di utilizzo dell’immobile (o della singola unità immobiliare) diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale.
A tal riguardo, è stato altresì precisato che il mutamento della destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito, salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali.
Per contro il mutamento di destinazione d’uso tra categorie funzionali ontologicamente diverse, anche senza opere edilizie, ove realizzato senza permesso di costruire, è sanzionabile con la misura ripristinatoria.

 

TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. II – sentenza 10 marzo 2021 n. 601 Edilizia & Urbanistica – Sull’esigibilità degli oneri di urbanizzazione – Con la sentenza in rassegna, i Giudici campani hanno sostenuto che gli oneri di urbanizzazione divengono esigibili dalla data di ultimazione delle opere da cedere al Comune o, in mancanza di questa, alla data di cessazione dell’efficacia del titolo edilizio.
Ne consegue che a partire da tale data decorrerà altresì il termine decennale di prescrizione.