Newsletter n.6 anno VIII / 16-31 marzo 2022

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NEWSLETTER N.6 ANNO VIII

16-31 marzo 2022

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In evidenza

T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II, 30 marzo 2022, n. 3615 – Appalti pubblici Sui giustificativi resi nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi del previgente Codice dei Contratti Pubblici Con la sentenza in commento, il TAR ha ritenuto legittima l’aggiudicazione disposta a favore di un operatore economico nei confronti del quale il sub-procedimento di verifica dell’anomalia si era concluso con esito positivo solo a seguito dei quarti giustificativi, richiesti dopo l’instaurazione del contraddittorio.
L’art. 88 D.Lgs 163/2006 (applicabile ratione temporis) prevedeva, infatti, un procedimento trifasico con la presentazione dei primi giustificativi, dei chiarimenti e della fase del contraddittorio, non prevedendo espressamente ulteriori giustificativi.
Tuttavia, il Collegio ha osservato come la normativa che governa il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ispirata da un netto favor verso l’operatore economico aggiudicatario, allo scopo di garantire quest’ultimo contro il pericolo di perdere l’aggiudicazione ed evitare, al contempo, che con il pretesto dell’anomalia la stazione appaltante eluda la concorrenza eliminando le offerte migliori.
In tale contesto, pertanto, l’obbligo di osservare una predefinita scansione procedimentale può cedere il passo ad eventuali supplementi istruttori, laddove questi ultimi si rivelino necessari per l’effettivo accertamento dell’affidabilità dell’offerta.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto del controinteressato aggiudicatario)

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III-ter, 16 marzo 2022, n. 3043 – Energy Sul concetto di “fine lavori” rilevante per l’ammissione ad un determinato conto energia Con la pronuncia in rassegna, il TAR ha ribadito che il concetto di fine lavori, rilevante per l’ammissione a un determinato conto energia, deve risultare dal completamento di tutti i componenti dell’impianto, i quali devono risultare installati e collegati elettricamente e debbono essere portati a termine entro la data normativamente prevista per l’accesso all’incentivazione.
Nella fattispecie esaminata, il TAR ha dunque ritenuto rilevante una modifica successivamente effettuata sull’impianto, tale da comportare una diversa data di “fine lavori” e di conseguenza l’accesso al successivo conto energia.
Il TAR ha pertanto ritenuto legittimo l’operato del GSE per aver disposto la decadenza dal conto energia al quale l’impianto era stato in precedenza ammesso e l’ammissione al successivo.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto dell’Amministrazione resistente)

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 28 marzo 2022, n. 2253 – Appalti pubblici – Sulla competenza ed esperienza dei membri della Commissione di garaCon la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha sostenuto che la competenza ed esperienza richieste ai commissari, ai sensi dell’art. 77 D.Lgs 50/2016, deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto.
Nel prevedere che la Commissione di gara sia composta “da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”, la disposizione deve essere interpretata nel senso che non è richiesta una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. Inoltre, le “specifiche competenze” non debbono essere riferite a ciascun singolo componente, bensì alla Commissione nel suo complesso.
Pertanto, la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto di guisa che è in relazione allo specifico contesto di gara che va apprezzato il requisito della professionalità dei commissari.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 marzo 2022, n. 2160 – Appalti pubblici – Sull’applicazione del principio di rotazioneCon la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato ha rammentato che il principio di rotazione trova applicazione nelle gare di appalto limitatamente alle procedure negoziate e agli affidamenti diretti.
Ed infatti, il suddetto principio funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, un simile contrappeso non deve ritenersi necessario, laddove l’amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto, non sussistendo in quest’ultimo caso alcuna restrizione alla concorrenza tra gli operatori economici.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 marzo 2022, n. 2157 – Appalti pubblici – Sulla differenza tra proroga contrattuale e rinnovoCon la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha richiamato il costante orientamento giurisprudenziale sulla differenza tra la proroga contrattuale e il rinnovo.
Segnatamente, il rinnovo si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 17 marzo 2022, n. 1936 – Appalti pubblici – Sull’idoneità delle referenze bancarieCon la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento giurisprudenziale, in virtù del quale le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, e per la loro idoneità è sufficiente l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario.
Le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, e all’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso.

 

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VIII, 30 marzo 2022, n. 2117 – Appalti pubblici – Sull’impugnazione della clausola del bando che indica dei costi della manodopera eccessivamente ridottiCon la pronuncia in commento, il TAR ha sostenuto la tardività della censura con la quale il concorrente si sia doluto che la stima dei costi della manodopera effettuata dalla P.A. appaltante sia troppo bassa e che l’offerta economica del concorrente vittorioso sia palesemente inadeguata a garantire il servizio, nel caso in cui il medesimo concorrente abbia comunque presentato una offerta, ma non abbia immediatamente e specificamente impugnato il bando recante una previsione dei costi della manodopera ritenuti insufficienti a consentire la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile.
Tale conclusione si pone sulla considerazione che, tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi.

 

T.A.R. SARDEGNA, SEZ. I, 29 marzo 2022, n. 222 – Appalti pubblici – Sullo scorrimento della graduatoria a seguito di rinuncia all’aggiudicazione da parte del concorrente vittoriosoCon la pronuncia in commento, il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento con cui, a seguito di rinuncia all’aggiudicazione da parte del concorrente vittorioso, l’Amministrazione abbia provveduto allo scorrimento della graduatoria, anziché indire una nuova gara.
La rinuncia all’aggiudicazione definitiva, infatti, non determina necessariamente l’azzeramento della procedura concorsuale espletata ma restituisce all’amministrazione il potere di scegliere tra lo scorrimento della graduatoria o il procedere all’indizione di una nuova gara, adottando un provvedimento motivato in ordine alle ragioni della scelta effettuata.
D’altronde, nel caso di specie, il provvedimento di scorrimento dava atto delle ragioni di pubblico interesse che avevano condotto la stazione appaltante a tale scelta, alla luce della necessità e dell’urgenza dell’individuazione di un operatore economico che erogasse prontamente l’essenziale servizio in questione.

 

T.A.R. SARDEGNA, SEZ. I, 26 marzo 2022, n. 190 – Appalti pubblici – Sul conflitto di interessi nelle gare di appaltoCon la pronuncia in commento, il TAR ha osservato come gli elementi indiziari dai quali sia possibile ricavare, in via presuntiva, un conflitto di interessi in una procedura di gara sono:
i) esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara;
ii) ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente.
Pertanto, deve essere esclusa, la sussistenza di un conflitto di interessi ex art. 42 D.Lgs 50/2016, ove non sia emersa né una situazione in cui il personale della stazione appaltante abbia potuto influenzare il risultato della procedura né un interesse che il medesimo personale, a tal fine, avrebbe avuto.

 

T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV, 24 marzo 2022, n. 668 – Appalti pubblici – Sull’obbligo dichiarativo delle precedenti esclusioniCon la sentenza in commento, il TAR ha ritenuto legittima l’aggiudicazione disposta a favore di un operatore economico che ha omesso di dichiarare alcune esclusioni subìte in precedenti gare di appalto, ove tali fatti siano comunque a conoscenza della P.A. appaltante.
Ed infatti, l’obbligo dichiarativo è finalizzato ad informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale sono stati adottati i provvedimenti di esclusione, al fine di consentirle di valutare se il concorrente abbia o meno commesso un grave illecito professionale incidente sull’affidabilità professionale, valendo quali adeguati mezzi di prova per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate.
Pertanto, se questa è la ratio, non può ritenersi che un tale obbligo si estenda a ogni provvedimento di esclusione intervenuto a fronte di una medesima vicenda, ove di questa la stazione appaltante sia stata già pienamente informata: un provvedimento di esclusione basato su fatti già noti non incide sul processo decisionale della stazione appaltante, laddove – come accaduto nel caso di specie – non apporti alcuna informazione ulteriore.

 

T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZ. II, 21 marzo 2022, n. 405 – Appalti pubblici – Sull’applicabilità del criterio del minor prezzoCon la pronuncia in rassegna, il TAR ha ritenuto illegittima la scelta della P.A. di aggiudicare una gara di appalto di forniture e servizi, secondo il criterio del prezzo più basso, nel caso in cui la prestazione richiesta agli operatori economici non costituisca mera fornitura di apparecchiature elettromedicali, con le annesse attività d’installazione e di manutenzione, bensì un vero e proprio servizio sanitario
Nel caso di specie, oltre alla fornitura di ventilatori, era altresì richiesto lo svolgimento di particolari servizi ad opera degli operatori, tra cui (i) lavorare in modo coordinato con il centro prescrittore e con lo specialista che ha in cura il paziente a domicilio, (ii) essere addestrato a relazionarsi adeguatamente con i pazienti e (iii) essere in grado di addestrare il paziente e/o il care-giver.
Tali servizi, tuttavia, possono essere resi con modalità diverse da operatore a operatore, non potendo, quindi, essere qualificati come “standardizzati”. Pertanto, l’affidamento non sarebbe potuto avvenire con il criterio del minor prezzo.

Servizi di interesse economico generale

T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA, SEZ. I, 17 marzo 2022, n. 92 –Servizi di interesse economico generale – Affidamenti in house Sul “controllo analogo” nelle società in house Con la pronuncia in commento, il TAR ha rammentato l’orientamento della Corte costituzionale, in virtù del quale il cd. “controllo analogo” sussiste in presenza di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.
Ciò, tuttavia, non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house. Al contrario occorre che non possa constatarsi un’autonomia gestionale sia per quanto attiene alle decisioni importanti sia quelle di ordinaria amministrazione.

Energy

T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III-ter, 23 marzo 2022, n. 3314 –Energy Sulla dichiarazione del D.L. ai fini della prova della data di avvio del progetto di RVC Con la sentenza in rassegna, il TAR ha sostenuto che una dichiarazione unilaterale resa dal Direttore dei lavori non costituisce prova della data di avvio del progetto di Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC).
L’art. 13 delle Linee Guida EEN 9/11, tra la documentazione da trasmettere per le verifiche e le certificazioni, prevede altresì quella attestante la data di avvio del progetto. Tuttavia, a tal fine occorre un atto pubblico.
Tale non può qualificarsi una dichiarazione del D.L. in quanto (i) il Direttore dei lavori non assume le vesti di pubblico ufficiale e, comunque, (ii) può ritenersi atto pubblico solo quello che si inserisce nell’ambito di un procedimento della pubblica amministrazione.

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III-ter, 16 marzo 2022, n. 3048 –Energy Sulla legittimazione ad impugnare il provvedimento di decadenza dagli incentivi Con la pronuncia in commento, il TAR ha sostenuto che l’unico soggetto legittimato ad impugnare il provvedimento di decadenza dagli incentivi è solo il diretto destinatario degli incentivi stessi.
Pertanto, laddove si sia verificata una cessione del credito derivante dalla convenzione stipulata con il GSE, la cessionaria non è legittimata ad impugnare il provvedimento di decadenza, fatti salvi ovviamente i rapporti interni tra cessionaria stessa e cedente (ovvero, il destinatario degli incentivi).

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III-ter, 16 marzo 2022, n. 3045 –Energy Sull’avvenuta realizzazione dell’impianto fotovoltaico entro il 31 dicembre 2010 Con la sentenza in commento, il TAR ha evidenziato che, ai fini delle tariffe incentivanti, l’impianto fotovoltaico deve essere compiutamente realizzato in tutte le sue componenti previste in progetto.
A tal fine, quindi, non può attribuirsi alcuna rilevanza alla distinzione tra “opere necessarie” al funzionamento dell’impianto e “opere non essenziali”.
Ed infatti, l’istante deve fornire prova di aver realizzato sia le prime che le seconde entro il 31 dicembre 2010 per l’ottenimento delle tariffe incentivanti.

Enti locali

T.A.R. LAZIO – ROMA, 17 marzo 2022, n. 3080 – Enti locali – Consiglio comunale – Sulla sostituzione del Sindaco con il vicesindaco all’interno del Consiglio comunale – Il TAR ha affermato che, nei comuni con meno di 15.000 abitanti, in caso di sospensione del Sindaco dall’esercizio della funzione disposta ai sensi dell’art. 11 D.Lgs 235/2012, il Vicesindaco che non riveste la carica di consigliere comunale, lo sostituisce anche quale componente del consiglio.
Ed infatti, il meccanismo surrogatorio previsto dall’art. 53, comma 2, D.Lgs 267/2000 deve ritenersi operante senza limitazione alcuna a particolari categorie di atti o di funzioni.
D’altronde, laddove la sostituzione sia dovuta per effetto dell’interdizione ex art. 11 cit., la durata preventivamente non determinabile, in uno con l’incertezza in ordine agli esiti che detta sospensione potrà conoscere, impone di salvaguardare la continuità dell’esercizio delle funzioni sindacali evitando che le vicissitudini personali del sindaco si trasformino in una deminutio capitis dell’ente.

Edilizia & Urbanistica

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, 24 marzo 2022, n. 1962Edilizia & Urbanistica – Sull’annullamento in autotutela del permesso di costruire oltre il termine di 18 mesi – Il TAR ha sostenuto la legittimità dell’annullamento in autotutela del permesso di costruire oltre il termine di 18 mesi, in presenza di una reticente rappresentazione dei fatti da parte del privato che aveva consentito al rilascio del permesso stesso.
Nel caso di specie, il privato aveva presentato istanza per il rilascio del permesso di costruire per realizzare un fabbricato di tipo residenziale usufruendo della capacità edificatoria di altro fondo agricolo; tale facoltà è, tuttavia, riconosciuta dalla legge al solo “imprenditore agricolo a titolo principale”.
Benché l’istanza non fosse corredata da alcuna esplicita attestazione circa il possesso di tale status, il Collegio ha comunque ritenuto che il fatto in sé della presentazione di una simile richiesta implicasse una falsa rappresentazione dei presupposti di fatto a fondamento dell’istanza, idonea a trarre in inganno la Pubblica Amministrazione resistente.
Pertanto, ai sensi dell’art. 21-novies L. 241/1990, l’annullamento in autotutela poteva legittimamente essere disposto oltre il termine di 18 mesi.