Newsletter n. 7 anno VI / 1-15 aprile 2020

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NEWSLETTER N.7 ANNO VI

1-15 aprile 2020

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In evidenza

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II quater – sentenza 14 aprile 2020 n. 3907 – Edilizia e UrbanisticaSulla nuova valutazione di conformità paesaggistica e urbanistica del Piano di Lottizzazione e sull’ ambito di applicazione della regola del silenzio assensoCon la sentenza in rassegna i Giudici capitolini hanno osservato che le sopravvenienze di fatto, quali le varianti sostanziali al Piano di Lottizzazione e le modifiche normative (nel caso di specie l’adozione del PTPR), comportano una nuova ed integrale valutazione di compatibilità del Piano stesso, sia per quanto riguarda l’aspetto paesaggistico che quello urbanistico.

Invero, l’atto di approvazione del Piano di Lottizzazione ha natura programmatoria e, quindi, in presenza di legittimi presupposti, quali l’adozione di una nuova disciplina paesaggistica e urbanistica, l’ente preposto può rivedere le proprie valutazioni.

Di conseguenza, in presenza di sopravvenienze normative, non può ritenersi formato in capo al privato alcun legittimo affidamento circa la stabilità di un Piano di Lottizzazione precedentemente approvato.

In secondo luogo, il Collegio, ha osservato che la regola del silenzio assenso (secondo cui nei procedimenti a istanza del privato il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda) non trova applicazione in presenza di interessi sensibili, quali quelli paesaggistici, ambientali e quelli relativi alla tutela del rischio idrogeologico.

In queste ipotesi, infatti, trova applicazione il comma 4 dell’art.20 della Legge 241/1990 il quale esclude, in caso di mancata risposta da parte dell’amministrazione, l’operatività del silenzio assenso.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto del Comune resistente)                                                                                             

Appalti pubblici

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI – ordinanza 1 aprile 2020 n. 7636 – Appalti Sul riparto di giurisdizione nel caso di azione condanna della pubblica amministrazione – Con l’ordinanza in commento, le Sezioni Unite hanno ribadito il principio secondo cui ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, non è rilevante il tipo di azione proposta dal privato bensì la natura intrinseca della situazione giuridica di cui si chiede tutela (diritto soggettivo o interesse legittimo).

Di conseguenza, l’inosservanza da parte della pubblica amministrazione, nella gestione e manutenzione dei beni ad essa appartenenti, delle regole tecniche o dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunziata dal privato innanzi al giudice ordinario, non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere.

Nello specifico, in entrambe le ipotesi sopra richiamate, sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario in quanto la domanda avanzata dal privato investe un’attività materiale della pubblica amministrazione e non un’attività provvedimentale.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 2 aprile 2020 n. 2213 – AppaltiSull’impossibilità di modificare il contenuto dell’offerta Con la sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che qualora in sede di giustificativi emerga una variazione del contenuto dell’offerta il concorrente, per ciò solo, deve essere escluso. Quanto detto vale anche rispetto alle modifiche postume apportate, a mezzo di giustificativi, all’offerta tecnica rispetto alle previsioni del progetto messo a base di gara.

Con l’ulteriore precisazione che, a fronte di una chiara difformità, a nulla vale la circostanza che il concorrente sostenga che le difformità saranno superate grazie alla personalizzazione (c.d. costumizzazione) da attuare, in fase esecutiva, mediante i necessari adattamenti.

Invero, anche gli eventuali interventi di “customizzazione” devono essere dimostrati in dettaglio in sede di giustificativi, così da consentire un pieno vaglio sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 2 aprile 2020 n. 2245 – AppaltiSulle ipotesi di  modifica soggettiva dei componenti di un RTI e sulle nozioni di “grave violazione fiscale” e “violazioni definitivamente accertate” per l’esclusione del concorrente dalla gara Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che ad un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) è consentito modificare la propria composizione, qualora un evento abbia privato uno dei propri partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

In via esemplificativa, le ipotesi in cui ciò è ammissibile sono: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, procedura di insolvenza concorsuale, procedura di liquidazione di uno dei mandanti, perdita dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs 50/2016 , casi previsti dalla normativa antimafia e  morte qualora si tratti di un imprenditore individuale.

La modificazione soggettiva del raggruppamento è indifferentemente consentita tanto nel caso in cui il suddetto evento si verifichi in corso di gara quanto nel caso in cui lo stesso si verifichi dopo l’aggiudicazione definitiva.

In secondo luogo, il Massimo Consesso ha, altresì, evidenziato che  l’operatore economico deve essere escluso dalla procedura di affidamento qualora abbia commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. Con l’inevitabile precisazione che per “gravi violazioni fiscali” si intende quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di 5.000 euro (ex art. 48-bis, commi 1 e 2-bis DPR 602/1973) mentre per “violazioni definitivamente accertate” si intende quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

Conseguentemente, un sequestro preventivo non può valere come dimostrazione dell’esistenza di una grave violazione fiscale in quanto non è indicativo dell’accertamento definitivo di un reato tributario.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – ordinanza 2 aprile 2020 n.2215 – AppaltiSul termine di impugnazione per i ricorsi in materia di appalti – Con l’ordinanza in rassegna il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti di diritto:

  1. a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – tra cui devono comprendersi, non solamente gli “elenchi dei verbali”, ma proprio i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate – in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016;
  2. b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
  3. c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
  4. d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del D. Lgs. n. 50 del 2018) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza acquisita in qualsiasi altro modo modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
  5. e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde (ossia la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione acquisita in qualsiasi modalità differente dalla comunicazione personale).
  6. f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 6 aprile 2020 n. 2256 – Appalti Sulla nullità della notifica effettuata all’indirizzo INI-PEC e sulla concessione di un termine per la rinnovazione della notifica nulla – Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che l’indirizzo PEC da utilizzare per la notificazione telematicamente del ricorso giurisdizionale alla pubblica amministrazione è quello indicato nel Registro Generale degli Indirizzi Elettronici (ReGIndE) tenuto dal Ministero della Giustizia.

Conseguentemente, è da ritenersi nulla la notifica nel caso in cui il ricorso sia stato notificato esclusivamente all’indirizzo PEC tratto dall’elenco pubblico INI-PEC.

A tal proposito, il Consiglio di Stato osserva, inoltre, che la nullità della notifica, in mancanza della costituzione in giudizio della pubblica amministrazione, comporta la concessione, a favore del ricorrente, di un termine per rinnovare la notificazione del ricorso introduttivo.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 06 aprile 2020, n. 2293 – Appalti Sulla legittimità delle clausole di territorialità quale requisito di esecuzione e non quale condizione di partecipazione e sulla derogabilità del principio di suddivisioni in lotti– Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato è stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità o meno di una clausola di territorialità, contenuta nella lex specialis, con la quale si richiede ai concorrenti il possesso di un locale avente sede in un ambito territoriale circoscritto nell’area di tre regioni.

I Giudici di Palazzo Spada, hanno osservato che una clausola di tal fatta è legittima nella misura in cui la disponibilità dell’impianto in questione venga richiesto all’impresa aggiudicataria quale requisito di stipulazione ed esecuzione del contratto.

Al contrario, qualora il possesso di un locale, ubicato in un specifico ambito territoriale, venisse richiesto a tutti i concorrenti al momento della presentazione della domanda, quale condizione di partecipazione, si imporrebbe a carico dei medesimi un onere economico ed organizzativo che risulterebbe irragionevolmente eccessivo per i non aggiudicatari.

In quest’ultima ipotesi, quindi, la c.d. clausola di territorialità è da ritenersi illegittima in quanto ingiustificatamente escludente e contraria alle regole pro-concorrenziali.

In secondo luogo, con la medesima sentenza, il Massimo Consesso ha ribadito che il principio di suddivisione in lotti di un appalto è la regola generale da preferire rispetto all’affidamento unitario del contratto. Invero, la regola in esame, in quanto funzionale a tutelare la concorrenza, consente di far partecipare alle procedure di evidenza pubblica anche le piccole e medie imprese.

Tuttavia, il principio di suddivisione in lotti non è assoluto ed inderogabile. La scelta di frazionare un contratto di appalto, infatti, è frutto di una decisione discrezionale, compiuta da parte della stazione appaltante, alla luce di valutazioni di carattere tecnico-economico.

Conseguentemente è ammesso derogare alla regola generale, ma solo nella misura in cui questa scelta venga puntualmente motiva, da parte della stazione appaltante, nel bando di gara o nella lettera d’invito. In particolare, la suddetta motivazione non può consistere in un mero adempimento formale, a cui far fronte mediante formule generiche, dovendo, al contrario, contenere chiaramente tutte le ragioni (tecniche ed economiche) che hanno giustificato l’affidamento unitario in luogo della suddivisione in lotti dell’appalto.

 

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 aprile 2020 n. 2260 – Appalti Sulla latitudine della nozione di errore professionale – Con la sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che la nozione di errore nell’esercizio dell’attività professionale (di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n.163 del 2006) deve essere interpretato in senso ampio.

Invero, la nozione in esame non comprende le sole violazioni delle norme deontologiche della professione di appartenenza dell’operatore economico bensì qualsiasi comportamento illecito (commesso tanto nel corso della procedura di affidamento quanto nell’ esecuzione del contratto) che incida negativamente sulla integrità, sull’affidabilità e sulla credibilità professionale dell’operatore medesimo.

Inoltre, l’errore professionale, qualora il comportamento del concorrente in gara denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di non lieve entità, assume i connotati di gravità e determina l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.

A tal proposito, il Consiglio di Stato, ha sottolineato che rientra in quest’ultima ipotesi l’intesa anticoncorrenziale conclusa dall’operatore economico, al fine di alterare a suo favore il dispiegarsi delle regole concorrenziali che presiedono una procedura di gara.

In conclusione, i Giudici di Palazzo Spada, hanno ricordato che il provvedimento con cui la stazione appaltante esclude l’operatore economico che abbia commesso un grave illecito professionale non ha natura sanzionatoria. Pertanto, qualora il concorrente oltre ad essere escluso dalla gara sia destinatario anche di un provvedimento sanzionatorio da parte di un’autorità amministrativa indipendente (nel caso di specie dall’AGCM a fronte dell’intesa anticoncorrenziale) non può dirsi sanzionato più volte per la medesima condotta.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 aprile 2020 n. 2257 – Appalti Sulla finalità e sull’ambito di applicazione del principio di invarianza della media – Con la sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada, richiamando l’art. 95 comma 15 D.Lgs. 50/2016, hanno ricordato che ogni variazione che intervenga, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte, non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Dalla richiamata disposizione normativa si desume il c.d. principio di invarianza delle medie la cui finalità è quella di evitare che, nel caso di esclusione di un concorrente dalla gara, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con conseguente prolungamento dei tempi di gara e dispendio di risorse umane ed economiche.

In correlazione alla evidenziata finalità, la regola è destinata a trovare applicazione tanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, quanto nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”.

Per contro, la regola non può operare nei casi in cui “la formula matematica” utilizzata per la valutazione e il confronto delle offerte dei partecipanti non sottende alcuna media di dati o valori.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 aprile 2020 n. 2264 – Appalti– Sull’escussione della “garanzia provvisoria” – Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che l’incameramento della cauzione provvisoria, presentata dal concorrente a corredo dell’offerta (ai sensi dell’art.93, comma 1 del Codice dei contratti pubblici), è un atto dovuto che consegue automaticamente all’esclusione dell’offerente.

Pertanto, non è lasciato al libero apprezzamento della stazione appaltante la scelta di escutere o meno la garanzia provvisoria in relazione ai singoli casi concreti.

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 aprile 2020 n.2260 – Appalti – Sull’efficacia pro futuro delle misure di self- cleaning – Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che le misure di self-cleaning hanno effetto per il futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse. È inimmaginabile, infatti, un loro effetto retroattivo in quanto solo dopo l’adozione delle misure di self-cleaning la stazione appaltante può dirsi al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali.

Osserva, inoltre, il Consiglio di Stato, che le suddette misure hanno la finalità pro-concorrenziale di mantenere l’operatore sul mercato, da cui altrimenti andrebbe definitivamente espulso, considerato che ogni stazione appaltante potrebbe ragionevolmente ritenerlo inaffidabile.

 

TAR PIEMONTE, SEZ. II – sentenza 1° aprile 2020 n. 221 – Appalti – Sull’incompatibilità del segretario comunale quale membro della commissione giudicatrice– Con la sentenza in esame i Giudici piemontesi hanno osservato che non può essere membro della commissione giudicatrice un soggetto che abbia concretamente e materialmente partecipato alla redazione degli atti di gara aventi valore vincolante per l’amministrazione che deve valutare le offerte. Con l’ulteriore precisazione che la presente causa di incompatibilità sussiste al di là del fatto che il soggetto in questione abbia firmato o meno i documenti di gara. Ciò che rileva, infatti, ai fini della integrazione della causa di incompatibilità, è che il contenuto dei documenti di gara sia stato materialmente formato dal componente della commissione.

Inoltre, al fine di dimostrare la reale sussistenza della causa di incompatibilità in esame, la parte che la deduce in giudizio deve debitamente provarla, mediante l’allegazione di elementi dai quali appare agevole desumerla; non essendo sufficiente il mero sospetto.

Di conseguenza, l’incompatibilità di un membro della commissione (nella specie di un segretario comunale) non può ricavarsi automaticamente dal solo fatto che quest’ultimo sia funzionario presso la struttura preposta alla preparazione degli atti di gare ed alla, successiva, gestione dell’appalto.

 

TAR LAZIO – ROMA SEZ. II – sentenza 01 aprile 2020 n. 3750 –AppaltiSulla illegittimità di un soccorso istruttorio “lampo” (tre giorni) – Con la sentenza in commento i Giudici capitolini hanno sottolineato l’illegittimità della richiesta, da parte della stazione appaltante, di un soccorso istruttorio lampo.

In altre parole, è inammissibile (in quanto contrario con l’art. 83, comma 9, del Codice degli appalti) assegnare all’impresa concorrente un termine, per il deposito della documentazione mancante, già di per sé eccessivamente breve e che poi, di fatto, si riduca ulteriormente a causa del decorrere di parte di esso in giorni non lavorativi (nel caso di specie tre giorni, due dei quali decorrenti in giorni festivi).

 

 

 

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV – sentenza 1° aprile 2020 n.581 – Appalti – Sull’onere di motivare le valutazioni delle giustificazioni di offerte sospette di anomalia e sulla scelta del contratto collettivo da applicare – Con la sentenza in esame il Collegio ha osservato che la pubblica amministrazione non ha l’onere di motivare la propria valutazione positiva circa le giustificazioni, presentate da un concorrente, a corredo di un’offerta sospetta di anomalia.

Al contrario, laddove l’amministrazione non condivida le giustificazioni offerte dall’impresa e ne disponga l’esclusione, avrà l’onere di spiegare, con una motivazione puntuale ed approfondita, le ragioni sottese alla valutazione negativa.

In secondo luogo, i Giudici milanesi, hanno evidenziato che non può considerarsi anomala un’offerta allorché la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa, se nella lex specialis si richiede l’indicazione non già di un contratto collettivo specifico ma, semplicemente, di indicare quale sia il contratto applicato.

Invero, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, fermo restando, in ogni caso, il fatto che il contratto scelto debba essere coerente con l’oggetto dell’appalto.

 

TAR CAMPANIA  – NAPOLI – sentenza 2 aprile 2020 n. 1312 – Appalti Sull’ammissibilità, presupposti e limiti per la c.d. proroga tecnica dei contratti pubblici – Con la sentenza in commento i Giudici campani hanno ribadito che il nostro ordinamento, sebbene sia improntato sul generale divieto di prorogare qualsiasi rapporto negoziale con la pubblica amministrazione, prevede, quale deroga eccezionale ammessa al ricorrere di stringenti condizioni, la possibilità di operare una c.d. proroga tecnica dei contratti di appalto.

In particolare, la stazione appaltante può differire il termine finale del rapporto contrattuale nell’unico caso ad oggi ammesso, ossia quando in procinto della scadenza del contratto in essere:

a)vi sia l’effettiva necessità di assicurare la continuità del servizio fino all’individuazione del un nuovo contraente;

b)ricorrano oggettivi ed insuperabili ritardi, non imputabili alla stazione appaltante, nella conclusione della nuova gara che, in ogni caso, deve essere già stata indetta prima della scadenza del contratto da prorogare.

In conclusione, dunque, la c.d. proroga tecnica ha carattere temporaneo essendo, infatti, uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.

 

TAR SARDEGNA – CAGLIARI – sentenza 3 aprile 2020 n. 210 – Appalti Sull’ inapplicabilità del principio dell’utile necessario alle imprese che operano senza fine di lucro – Con la sentenza in esame i Giudici sardi hanno osservato che l’obbligo del “necessario margine di guadagno”, secondo cui gli appalti pubblici devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato guadagno all’impresa aggiudicataria, vige solo per le società commerciali.

Di conseguenza, il principio del c.d. utile necessario non trova applicazione per le società cooperative a mutualità prevalente (ex art. 2512 c.c.) o per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale.

Invero, nel caso in cui a partecipare alla procedura di evidenza pubblica siano imprese che perseguono scopi sociali o mutualistici ciò che è importante ed essenziale è che non vi siano perdite.

Pertanto, imporre l’indicazione di un utile di impresa a soggetti che operano per scopi non economici si tradurrebbe in una prescrizione incoerente rispetto alla natura non lucrativa degli stessi.

Ne consegue che l’offerta “senza utile”, presentata da un soggetto che opera per fini sociali o mutualistici, non è per ciò solo anomala o inaffidabile.

 

TAR PUGLIA – BARI – sentenza 3 aprile 2020 n. 461 – Appalti Sul malfunzionamento dei sistemi informatici in caso di gara telematica – Con la sentenza in commento i Giudici pugliesi hanno evidenziato che, nel caso di procedure di affidamento completamente telematiche, ricade sull’amministrazione appaltante il rischio di eventuali malfunzionamenti dei sistemi informatici dei quali la stessa si avvale. Invero, anche le procedure informatizzate devono garantire la partecipazione ad una platea di concorrenti quanto più ampia possibile.

Di conseguenza, la stazione appaltante che, per l’inoltro della domanda, ricorre a sistemi informatici deve essere organizzata in modo tale da poter rimediare alle potenziali disfunzioni che si verificano. In particolare, l’amministrazione deve far fronte agli eventuali malfunzionamenti del sistema con lo strumento del soccorso istruttorio o mediante la predisposizione di procedure amministrative parallele e di tipo tradizionale attivabili in via d’emergenza.

In conclusione, osserva il Collegio, qualora rimanga impossibile stabilire se l’errore (nel caso di specie l’invio tardivo della domanda) sia dipeso dall’operatore trasmittente o da un vizio del sistema il pregiudizio deve ricadere sull’amministrazione che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

 

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. I – sentenza 6 aprile 2020 n. 771 – AppaltiSul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in tema di appalti pubblici – Con la sentenza in commento i Giudici capitolini hanno ribadito la regola secondo cui, in tema di appalti pubblici, le controversie relative alla procedura di affidamento sono devolute alla cognizione del Giudice amministrativo, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario.

Tanto premesso, il Collegio, ha evidenziato che tra queste ultime rientrano le eventuali controversie aventi ad oggetto la richiesta di risoluzione anticipata del contratto, unilateralmente avanzata da parte dell’amministrazione committente, a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell’appaltatore.

Con l’ulteriore precisazione che nulla conta il fatto che la stazione appaltante abbia manifestato la volontà di sciogliere il vincolo negoziale mediante una “determinazione”; quest’ultima, infatti, riveste solo formalmente la natura di atto amministrativo e non ha portata di provvedimento autoritativo, in quanto non implica l’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione.

Una controversia di tal fatta, dunque, è relativa alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale e rientra, pertanto, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

 

TAR SICILIA – PALERMO, SEZ. III – sentenza 8 aprile 2020 n. 698 – Appalti Sulle conseguenze in capo alla stazione appaltante in caso di annullamento di una aggiudicazioneCon la sentenza in commento i Giudici siciliani, in materia di annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale o in sede di ricorso straordinario, hanno sottolineato i seguenti principi:

  1. a) la responsabilità dell’amministrazione è consequenziale all’illegittimità dell’aggiudicazione e all’accertata spettanza del bene della vita. Non è, dunque, richiesto all’impresa danneggiata di provare la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla stazione appaltante;
  2. b) spetta all’impresa danneggiata la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

La percentuale di mancato utile va parametrata al prezzo indicato nell’offerta dal concorrente che chiede il risarcimento del danno;

  1. c) non sono risarcibili le spese generali sostenute dall’impresa danneggiata (quali i costi di partecipazione alla gara, le spese legali e di progettazione) in quanto configurano costi che ordinariamente restano a carico dell’impresa.

Enti locali

TAR SARDEGNA, SEZ. I – decreto presidenziale 7 aprile 2020 n. 122 – Enti locali – Covid-19 – Sull’efficacia delle ordinanze extraordinem al tempo del Coronavirus Con il decreto in rassegna si è osservato che le ordinanze di necessità ed urgenza mediante le quali un sindaco renda più stringenti le misure già prese a livello nazionale o regionale, quali quelle per contenere l’emergenza sanitaria da COVID-19, sono pienamente legittime. Ciò vale anche quando le suddette ordinanze, al fine di evitare la diffusione del contagio nell’ambito comunale, abbiano ad oggetto una limitazione al massimo delle uscite dalla propria abitazione.

Con riferimento all’attuale contesto emergenziale, dunque, non può dirsi irragionevole o illegittima la scelta, adottata a livello comunale, di limitare il numero delle volte in cui al cittadino è consentito uscire per l’approvvigionamento dei beni alimentari necessari né quella di dover obbligatoriamente indossare, all’interno degli esercizi commerciali, guanti e mascherine.

Pubblico impiego

CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZ. VIII, sentenza 2 aprile 2020 n. C-670/18 – Pubblico impiegoSulla compatibilità del diritto nazionale con le norme comunitarie del divieto di assegnare incarichi di studio o di consulenza a persone collocate in quiescenza – Con la sentenza in rassegna la Corte di Giustizia dell’Unione Europea,  ha osservato che la normativa nazionale (di cui all’art.5, comma 9 del Decreto Legge 95/2012) che vieta alle amministrazioni pubbliche di assegnare incarichi di studio e di consulenza a persone collocate in quiescenza non è in contrasto con gli articoli 1 e 2 della Direttiva 2000/78/CE che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

Tuttavia, quanto premesso vale nella misura in cui la normativa nazionale, da un lato persegua uno scopo legittimo di politica dell’occupazione e del mercato del lavoro e, dall’altro, i mezzi impiegati per conseguire tale obiettivo siano idonei e necessari.

In ogni caso, spetta al Giudice verificare se ciò effettivamente è ravvisabile nella fattispecie concreta sottoposta al suo giudizio.

 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI – ordinanza 7 aprile 2020 n. 7737 – Pubblico impiegoSul giudice competente in materia di recupero corrispettivi nei confronti del dipendente per svolgimento di un incarico non autorizzato – Con l’ordinanza in commento le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno osservato che, in materia di pubblico impiego privatizzato, la domanda della pubblica amministrazione, volta ad ottenere il recupero dei corrispettivi percepiti dai suoi dipendenti nello svolgimento di un incarico non autorizzato, rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario non solo quando sia proposta nei confronti di coloro che hanno erogato i compensi, ma anche quando venga direttamente indirizzata, a titolo di recupero crediti, al proprio dipendente.

Di contro, sussiste la giurisdizione contabile allorquando la domanda venga proposta, nei confronti del dipendente, non dall’ente di appartenenza ma direttamente dalla Procura regionale della Corte dei Conti, posto che in tal caso la domanda trova giustificazione nel danno erariale conseguente alla violazione del dovere di chiedere l’autorizzazione allo svolgimento di incarichi extralavorativi.

 

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, SEZ. GIURISDIZIONALE – sentenza 1 aprile 2020 n. 230 – Pubblico impiego Sulla revoca di una procedura concorsuale – Con la sentenza in commento il Collegio ha preliminarmente evidenziato che, in materia di concorsi pubblici,  la posizione giuridica di un partecipante diviene di diritto soggettivo solo a partire dall’atto di nomina dei vincitori ossia dalla stipulazione del contratto di lavoro.

Di contro, in tutte le altre fasi concorsuali, a quest’ultima precedenti, la posizione del partecipante assume le vesti dell’interesse legittimo o di mera aspettativa.

L’amministrazione, pertanto, fino a quando non siano costituite posizioni di impiego, e cioè fino a quando in capo al partecipante non sorga un diritto soggettivo all’assunzione, può sempre intervenire per revocare una procedura concorsuale già indetta.

Di conseguenza qualora l’amministrazione, dopo la pubblicazione della graduatoria dei candidati idonei, revochi il bando di gara nessun partecipante potrà lamentare la violazione di un suo diritto (soggettivo) all’assunzione. Infatti, la posizione in capo al concorrente incluso nella graduatoria degli idonei va configurata quale interesse legittimo.

Quanto appena rilevato, tuttavia, non esonera l’amministrazione dall’onere di dar conto, attraverso un adeguato apparto motivazionale, delle ragioni che presiedono l’adozione dell’atto di revoca.

Edilizia e Urbanistica

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II – sentenza 9 aprile 2020 n. 2328 – Edilizia e Urbanistica – Sull’individuazione del momento dal quale far decorrere i termini per verificare la tempestività dell’azione di annullamento proposta avverso il permesso di costruire Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che, nell’ambito dell’attività edilizia, i termini decadenziali entro i quali proporre l’azione di annullamento decorrono dalla piena conoscenza dei titoli edilizi (nel caso di specie permesso di costruire) e, quindi, dal momento in cui si ha la piena consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività.

In particolare, tale momento va ravvisato:

  1. a) nel giorno di inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area;
  2. b) nel giorno in cui i lavori vengano completati o raggiungano un grado di sviluppo tale da rendere palese la dimensione, consistenza e finalità del manufatto, laddove si contesti il quomodo (ossia il modo di essere della costruzione es. distanze, consistenza ecc.).

Resta comunque ferma la possibilità, per la parte che solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo da parte del ricorrente.

News

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE EUROPEA (2020/C 108 I/01).  

 

Orientamenti sull’utilizzo del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19.

Nell’attuale situazione di emergenza sanitaria la Commissione Europea, alla luce del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici, ha chiarito quali sono le opzioni e i margini di manovra a disposizione degli acquirenti pubblici (amministrazioni aggiudicatrici) per acquistare il più rapidamente possibile forniture, servizi e lavori necessari a fronteggiare la crisi da Covid-19.

Come evidenziato nel prosieguo, per gestire situazioni quali l’attuale crisi da Covid-19, che presenta un’urgenza estrema e imprevedibile, le direttive dell’UE non contengono vincoli procedurali.

In particolare, gli acquirenti pubblici possono prendere in considerazione varie opzioni:

 

 

 

  • In casi di urgenza debitamente motivata, possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette.

 

In casi di urgenza che non consentono di rispettare i termini minimi applicabili in circostanze normali, le amministrazioni aggiudicatrici possono ridurre i termini applicabili a una procedura di appalto aperta o ristretta.

Nel dettaglio:

procedura aperta:

il termine per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni (rispetto ai 35 giorni ordinari);

procedura ristretta:

il termine per la presentazione della domanda di partecipazione può essere ridotto a 15 giorni (rispetto ai 30 giorni ordinari);

il termine per la presentazione dell’offerta può essere ridotto a 10 giorni (rispetto ai 30 giorni ordinari)

 

  • Se i suddetti margini di manovra non fossero sufficienti, ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile.

Tale procedura, infatti, consente all’amministrazione di negoziare direttamente con i potenziali contraenti senza che siano previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali.

Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.

Nello specifico le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili e non imputabili  all’amministrazione medesima, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

Tutte queste condizioni devono essere soddisfatte cumulativamente.

 

  • Aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato.

L’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato rimane l’eccezione applicabile qualora solo un’impresa sia in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

 

  • Cercare soluzioni alternative e interagire con il mercato.

Di fronte a situazioni di eccezionale aumento della domanda di beni, prodotti e servizi simili, accompagnate da una grave interruzione della catena di approvvigionamento, gli appalti, pur ricorrendo alle più rapide procedure disponibili, possono risultare fisicamente/tecnicamente impossibili.

Per tale ragione è possibile che gli acquirenti pubblici debbano cercare soluzioni alternative e possibilmente innovative, che potrebbero già essere disponibili sul mercato o potenzialmente fruibili in tempi (molto) rapidi.

Al riguardo, il quadro dell’UE conferisce agli acquirenti pubblici piena facoltà di interagire con il mercato e di impegnarsi in attività di matchmaking (incontro tra domanda e offerta).

 

Inoltre, gli acquirenti pubblici possono:

  • avvalersi di strumenti digitali innovativi per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative.
  • collaborare più strettamente con ecosistemi di innovazione o reti di imprenditori, che potrebbero proporre soluzioni.

 

Sempre al fine di accelerare gli appalti, gli acquirenti pubblici possono anche prevedere di:

 

  • contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona;
  • incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;
  • inviare rappresentanti direttamente nei Paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una consegna immediata;
  • contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione.

 

 

DELIBERA ANAC n.312 del 9 aprile 2020

 

Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione. A tal fine, ferme restanti le indicazioni contenute nella Comunicazione della Commissione europea (2020/C 108 I/01) che individua, in particolare, le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi

 

DELIBERA

  1. Partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici
    Le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria. A tal fine, è suggerita l’adozione dei comportamenti di seguito indicati.

 

  1. Procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte.
    Le stazioni appaltanti valutano la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza. In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condiciotra i concorrenti.
    Nel caso in cui si determinino per l’avvio delle procedure durante il periodo di sospensione, le stazioni appaltanti, nei documenti di gara, forniscono le informazioni riportate nei successivi punti da 2.1 a 2.4.

 

  1. Procedure di selezione in corso di svolgimento
    Le stazioni appaltanti assicurano la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria. A tal fine, le stesse danno atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare:
    1 della sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali” tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta;
    2.2 della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata con applicazione della sospensione di cui al citato decreto-legge, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
    2.3 che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto. A tal fine, valuterà l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19;
    2.4 della possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dal decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020.
    Inoltre, le stazioni appaltanti:
    2.5 concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;
    2.6 valutano la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l’esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara;
    2.7 per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, valutano la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;
    2.8 valutano la possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione. Nel caso in cui tale adempimento sia considerato essenziale ai fini della consapevole formulazione di un’offerta, considerando che allo stato si tratta di un adempimento inesigibile dagli operatori, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l’effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020.
    2.9 valutano la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all’articolo 77 del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016 in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte. In tali casi adottano tutte le misure necessarie a garantire la riservatezza delle comunicazioni e la trasparenza delle operazioni;
    2.10 valutano la possibilità di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, ad esempio, consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

 

 

  1. Fase di esecuzione del contratto

Ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto-legge 17/3/2020, n. 18, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il Protocollo condiviso con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL recante la «regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid -19 nei cantieri edili». Il documento offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.
Il succitato articolo 6-bis si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.
Le presenti indicazioni sono valide fino alla permanenza delle restrizioni e degli obblighi disposti a livello nazionale e regionale con finalità di contenimento e gestione dell’epidemia.