Newsletter n. 7 anno VII / 1 – 15 aprile 2021

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NEWSLETTER N.7 ANNO VII

1-15 aprile 2021

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In evidenza

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV – sentenza 15 aprile 2021 n. 3114 – Edilizia & Urbanistica Sulle varianti ai Piani di Lottizzazioni in aree vincolate Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada, chiamati a decidere di una controversia relativa all’iter di approvazione di una variante a un Piano di Lottizzazione in aree ex lege vincolate ricadenti nel territorio della Regione Lazio, hanno statuito che:
a) ricorre un’ipotesi di variante essenziale ogni qualvolta essa non rientri nei casi tassativi di cui all’art. 1 bis, comma 2, l.r. 36/1987. In sostanza, si è in presenza di una variante essenziale se, in considerazione della profondità delle modifiche introdotte, la modifica integri non una semplice modulazione, ma un’integrale e organica riscrittura dell’originario PdL;
b) non assume rilievo l’annullamento della deliberazione del C.R. del Lazio n. 5/2019 recante la definitiva approvazione del PTPR disposto dalla Corte costituzionale: l’annullamento – motivato da ragioni procedurali – non è in grado di incidere sui procedimenti esauriti, né l’appellante aveva impugnato la deliberazione di adozione e approvazione del PTPR (sebbene provvedimenti formalmente amministrativi), consolidando così la propria posizione;
c) non opera dell’istituto del silenzio-assenso nei casi, come quello di specie, in cui la richiesta di parere proviene solo formalmente dall’Amministrazione, ma in realtà sostanzialmente dal privato e che serve comunque in via preminente a quest’ultimo.
Il PdL ad iniziativa privata costituisce infatti lo strumento con cui i privati proponenti possono, a completamento delle maglie pianificatorie previste per lo strumento urbanistico generale, perseguire il personale interesse allo sfruttamento edificatorio dei propri suoli, sobbarcandosi l’onere della realizzazione delle necessarie opere di urbanizzazione. Il Piano non persegue quindi in via diretta un interesse pubblico, ma si limita ad armonizzare l’interesse privato con le esigenze urbanistiche generali. Viceversa, l’istituto del silenzio ex art. 17 bis l. 241/1990 opera solo nei rapporti tra Amministrazioni che dialoghino orizzontalmente fra loro nel contesto di procedimenti pluristrutturati in cui il provvedimento finale sia il risultato di più apporti decisionali in cui al centro campeggia l’interesse pubblico.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto dell’Amministrazione resistente)

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. III-ter – sentenza 12 aprile 2021 n. 4268 – Energy Sulla prova di ultimazione dell’installazione degli impianti fotovoltaici entro il 31 dicembre 2020 ai fini dell’accesso alle tariffe incentivanti Con la sentenza in rassegna, i Giudici capitolini hanno ricordato che è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della data di ultimazione dell’installazione dell’impianto fotovoltaico ai fini dell’accesso alle tariffe incentivanti.
A tal riguardo, il Collegio ha rilevato come assuma particolare rilevanza probatoria la documentazione fotografica relativa all’impianto fotovoltaico in quanto unica documentazione attestante visivamente lo stato dei luoghi in epoca anteriore al termine imposto dalla legge.
Inoltre, non assumono portata probatoria privilegiata rispetto alle foto né la relazione asseverata né eventuali documenti di trasporto.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati)

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. I-ter – sentenza 12 aprile 2021 n. 4249 – Appalti Sul termine per proporre ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara Il Collegio capitolino ha confermato quanto già statuito nella pronuncia dell’A.P. del Consiglio di Stato n. 12/2020, secondo cui il dies a quo del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in favore di altro operatore economico corrisponde al momento in cui il ricorrente abbia avuto conoscenza degli atti e quindi abbia potuto percepire le eventuali irregolarità.
Nella specie, il TAR ha ritenuto tempestivo il ricorso introduttivo notificato entro 30 giorni dalla data in cui la stazione appaltante ha concesso l’ostensione della offerta dell’aggiudicatario. Non è stato ritenuto dirimente l’argomento sollevato dalle controparti secondo cui la posticipazione del dies a quo dovrebbe operare solo in presenza di un comportamento dilatorio della S.A., ravvisabile in ritardi superiori ai 15 giorni (mentre nella specie il riscontro all’istanza di accesso è avvenuto dopo 14 giorni).
Inoltre, il Collegio ha accertato la tempestività del ricorso anche laddove si volesse far coincidere il dies a quo con la comunicazione dell’aggiudicazione. Infatti, al termine decadenziale ordinario di 30 giorni, vanno sommati i giorni che l’Amministrazione ha impiegato per l’ostensione della documentazione richiesta (termine che non può gravare sul richiedente, altrimenti si verificherebbe una grave lesione all’esercizio del diritto di difesa), e vanno poi sottratti i giorni di inerzia dell’impresa. Anche all’esito di tale considerazione, il ricorso è risultato tempestivo.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati)

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 12 aprile 2021 n. 2922 – Appalti Sulla esclusione per gravi illeciti professionali – I Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto legittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto, a causa della pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento intervenuta con la medesima amministrazione committente.
Tale circostanza, rilevante ex art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è idonea a sorreggere una esclusione legittima, poiché è stato chiaramente espresso il disvalore attribuito dalla Stazione appaltante all’inadempimento contrattuale, per la gravità dell’inadempimento, per il breve tempo trascorso dalla violazione e per la perdita di fiducia dovuta all’inaffidabilità del concorrente.

 

CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V, sentenza 8 aprile 2021, n. 2839 – Appalti Sulla scusabilità dell’omessa indicazione dei costi della manodopera – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che l’omessa indicazione dei costi della manodopera è scusabile (con conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio) solo in presenza di una oggettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta.
Al riguardo, il Collegio ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia secondo il quale la mancata indicazione dei costi della manodopera determina sempre l’esclusione del concorrente, con la sola eccezione del caso in cui le disposizioni della gara d’appalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche.
Ed infatti, solo in tali circostanze, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.

 

CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V, sentenza 2 aprile 2021, n. 1779 Appalti Sul diritto di accesso agli atti di gara – Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che anche in materia di accesso agli atti amministrativi, la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente di reiterare l’istanza e impugnare il successivo diniego al quale deve attribuirsi carattere meramente confermativo del primo.
Inoltre, l’ostensione documentale non può essere finalizzata all’esercizio di un controllo dell’operato dell’Amministrazione, allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera dei privati, posto che l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi deve essere comparato con altri interessi, tra cui quello dell’amministrazione a non subire eccessivi ostacoli nella propria attività.
In questi termini la richiesta avanzata da una ditta partecipante ad una gara di prendere visione ed estrarre copia dei provvedimenti concernenti le gare allo scopo di individuare gli operatori invitati, è stato qualificato come accesso esplorativo, vietato dall’art. 24, comma 3, della l. 241/1990.

 

T.A.R. SICILIA – CATANIA, SEZ. IV – sentenza 12 aprile 2021 n. 1141 Appalti – Sulla incompatibilità tra la funzione di Presidente di Commissione e di Dirigente del settore comunale che ha indetto la gara – Con la sentenza in commento, i Giudici siciliani hanno stabilito che la carica di Dirigente del settore comunale che ha indetto la gara è incompatibile con quella di Presidente della Commissione nel caso in cui il primo abbia: 1) con determina, indetto la procedura di affidamento in concessione del servizio; 2) con successiva determina, nominato la Commissione di gara, designando se stesso come presidente; 3) infine, con ulteriore determina, approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione.
In tale caso, la nomina della Commissione gara è affetta da nullità insanabile e, conseguentemente, sono insanabilmente nulli anche tutti gli atti posti in essere dalla medesima Commissione.
Segnatamente, con riguardo al regime di incompatibilità del cumulo delle funzioni di Dirigente e Presidente della Commissione di gara, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II – sentenza 9 aprile 2021 n. 4190Appalti Sull’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione Con la sentenza in commento, i Giudici capitolini hanno ricordato come l’annullamento di un’aggiudicazione non possa fondarsi unicamente sulla sussistenza di profili di illegittimità della procedura di gara.
Ed infatti, il Collegio ha ricordato che l’emissione di un tale provvedimento è comunque sottoposto alla previsione generale di cui all’art. 21-novies Legge n. 241/1990, il quale legittima l’annullamento in autotutela solo in presenza di un interesse pubblico sotteso e di una comparazione degli interessi pubblici e privati comunque coinvolti.
La sussistenza di tali elementi costituisce, quindi, presupposto dell’annullamento in autotutela ed essi debbono essere dedotti nel provvedimento.

 

T.A.R. LIGURIA – GENOVA, SEZ. I – sentenza 9 aprile 2021 n. 307 Appalti – Sulla nozione di “organismi di diritto pubblico” ai fini dell’osservanza del Codice dei contratti pubblici – Con la sentenza in esame, i Giudici liguri hanno affermato che la nozione di “organismi di diritto pubblico” ai sensi dell’art. 3 D. lgs. 50/2016 comprende qualsiasi organismo, anche in forma societaria: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Il perseguimento di interessi di rilevanza pubblicistica fonda la qualificazione di organismo di diritto pubblico per l’esistenza del requisito teleologico sub 1), non rilevando che oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, la società svolga anche attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale.

 

T.A.R. PUGLIA – LECCE, Sez. III – sentenza 6 aprile 2021 n. 497Appalti Sull’obbligo per le Stazioni appaltanti di applicare i prezziari regionali La pronuncia in commento ha affermato l’illegittimità del bando di gara per l’affidamento di un appalto di lavori, in quanto il calcolo della base d’asta è stato compiuto prendendo come riferimento prezzi significativamente inferiori a quelli previsti nel vigente Prezziario della Regione per gli articoli di lavorazioni e le forniture.
Il TAR, pur ammettendo che il Prezziario regionale non sia di per sé vincolante per le Stazioni Appaltanti, ha altresì riconosciuto che esso svolge il ruolo di base di partenza per l’elaborazione delle voci di costo della singola procedura. Pertanto, in caso di eventuale scostamento da detti parametri di riferimento, soprattutto se particolarmente rilevante, la stazione appaltante è tenuta a darne analitica motivazione, poiché non è ammessa una determinazione del prezzo a base d’asta completamente arbitraria.

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. III – sentenza 1° aprile 2021 n. 3929 Appalti Sul cd. “avvalimento premiale”Con la sentenza in commento, i Giudici capitolini hanno ritenuto legittima la previsione della lex specialis che consente il c.d. “avvalimento premiale”, così da utilizzare l’istituto dell’avvalimento anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica.
Il Collegio ha sottolineato che sussiste una differenza tra l’avvalimento cd. “puro” – mediante il quale i concorrenti si “appropriano” di requisiti di partecipazione in possesso di altri soggetti – e la portata più ampia che il contratto di avvalimento può avere sino a ricomprendere la messa a disposizione di risorse per l’esecuzione dell’appalto.
Ed allora, se, come nel caso di specie, il contratto di avvalimento ha chiaramente ad oggetto la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di personale dotato di specifica professionalità e non un’astratta attribuzione di un titolo o di esperienze pregresse, ben può la Stazione appaltante attribuirvi rilevanza anche ai fini del punteggio.

 

T.A.R. VENETO, Sez. III – sentenza 1° aprile 2021 n. 419Appalti Sulla suddivisione in lotti Con la sentenza in rassegna, i Giudici veneti hanno ricordato che, sebbene l’obbligo di suddivisione in lotti sia finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare, la Stazione Appaltante ha comunque la facoltà di adattare tale obbligo alle peculiarità del caso di specie, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.
In tali circostanze, la legittimità della suddivisione può essere sindacata unicamente sotto l’eventuale profilo di irrazionalità che, nel caso di specie, non è stato ritenuto sussistente.
Nel caso di specie, la suddivisione dei lotti prevista dalla Stazione Appaltante è stata ritenuta legittima in quanto effettuata in termini strettamente geografici e per base d’asta.

Servizi di interesse economico generale 

T.A.R. VENETO, Sez. I – sentenza 2 aprile 2021 n. 434Servizi di interesse economico generale – Società in house Sulla nozione di Pubblica Amministrazione in senso sostanziale anche per le società in houseLa pronuncia in commento ha ribadito come nel nostro ordinamento la nozione di “Pubblica Amministrazione” può assumere molteplici forme, tanto da ricomprendere anche soggetti formalmente privati ma connotati da un punto di vista sostanziale da tratti di carattere pubblicistico.
Tra questi ultimi, a detta del TAR Veneto, vi rientrano le Società in house, le quali costituiscono articolazioni in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promanano.

Enti locali

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 12 Aprile 2021 n. 2948Enti Locali – ConsorziSulla giurisdizione del Giudice ordinario in materia di recesso da un consorzio di Enti LocaliCon la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada, richiamando la pronuncia della Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 23 settembre 2013, n. 21673, hanno ribadito che nelle controversie aventi ad oggetto la validità o gli effetti di un recesso di un Ente Locale da un Consorzio sussiste la giurisdizione del Giudice civile. Ciò in quanto il recesso costituisce un atto intrinsecamente civilistico che determina l’estinzione di un rapporto di durata a tempo indeterminato.

 

CORTE DEI CONTI, Sez. Regionale di controllo per la Puglia – deliberazione 1° aprile 2021 n. 51Enti locali – Affidamento incarichi – Sulla possibilità di stabilizzare rapporti di lavoro con titolari di partita Iva – I Magistrati contabili hanno chiarito che la possibilità per il Sindaco di affidare incarichi di rilievo sulla base dell’intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche, ai sensi dell’art. 110 TUEL, rappresenta uno strumento con carattere eccezionale e temporaneo, poiché deroga ai principi costituzionali che presiedono al reclutamento del personale pubblico.
Per tale ragione, gli incarichi affidati a titolari di partita Iva ex art. 110 TUEL non sono suscettibili di stabilizzazione, istituto espressamente riservato ai dipendenti pubblici assunti a tempo determinato e ai lavoratori flessibili.

Edilizia & Urbanistica

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II – sentenza 2 aprile 2021, n. 2735 Edilizia & UrbanisticaSulla differenza tra ristrutturazione e risanamento conservativo  – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che, a mente dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nella versione ratione temporis operante, ai fini della distinzione tra “ristrutturazione edilizia” e “risanamento conservativo”, occorre valutare se gli interventi di ristrutturazione edilizia comprendono l’esecuzione di lavori consistenti nel ripristino o nella sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio ovvero nella eliminazione, modificazione e inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Gli interventi di risanamento conservativo sono infatti caratterizzati dal mancato apporto di modifiche sostanziali all’assetto edilizio preesistente e non contemplano aumenti di volumetria.
Per tale ragione, è stato ritenuto illegittimo un permesso di costruire per il risanamento conservativo di un immobile nel caso in cui le opere realizzate in forza del titolo edilizio siano concretamente idonee a determinare una incisiva immutazione della consistenza e della configurazione strutturale ed estetica dell’immobile stesso, trattandosi in questo caso di opere riconducibili alla nozione di ristrutturazione edilizia ex art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 380 del 2001.

 

T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II-quater – sentenza 12 aprile 2021 n. 4230Edilizia & Urbanistica – Sulla legittimità di un ordine di demolizione di un prefabbricato su ruote e di un muro di cinta con cancello realizzati senza permesso di costruire – Con la sentenza in commento, i Giudici capitolini hanno ritenuto legittimo l’ordine di demolizione di un prefabbricato su ruote e di un muro di cinta con cancello che sia motivato con riferimento al fatto che i manufatti in questione fossero ubicati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico – in cui sono ammesse esclusivamente le costruzioni funzionali alla conduzione agricola con cubatura non superiore a 1 mq per ettaro – e che fossero stati realizzati senza il preventivo rilascio di qualsivoglia titolo abilitativo, autorizzazione o nulla osta.
Segnatamente, il Collegio ha stabilito che è necessario munirsi del permesso di costruire pure nel caso di manufatti facilmente rimovibili dal suolo ove questi ultimi siano destinati ad essere utilizzati stabilmente come abitazione e/o locale lavorativo.

 

T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II – sentenza 9 aprile 2021 n. 752 Edilizia & Urbanistica – Sulla legittimità del diniego di permesso di costruire per la realizzazione di una tettoia ad una distanza inferiore a 10 mt dagli edifici antistanti – Con la sentenza in esame, i Giudici calabresi hanno ritenuto legittimo il diniego di permesso di costruire, per la realizzazione di una tettoia di pertinenza ad un edificio, che sia motivato con riferimento al fatto che difetta la distanza di 10 metri tra le pareti finestrate e le pareti di edifici antistanti, nel caso in cui si tratti di una tettoia con struttura lignea, adiacente ad una struttura già esistente con funzione di garage; e ciò sul rilievo che tale manufatto è da considerarsi alla stregua di nuova costruzione, rilevante ai fini del calcolo della distanza minima tra edifici, poiché costituirebbe un ampliamento funzionale del corpo di fabbrica già esistente, il quale presenta una porta di accesso e una finestra proprio in corrispondenza della tettoia medesima.