CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – sentenza 4 maggio 2020 n. 2785 – Appalti – Sui casi in cui sono ammessi i raggruppamenti temporanei verticali, orizzontali e misti – Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che la partecipazione alle gare pubbliche mediante RTI di tipo verticale o misto è ammesso solo ove ciò sia previsto, esplicitamente ovvero implicitamente (mediante la previsione di opere scorporabili), dalla lex specialis. Al contrario, la partecipazione di un raggruppamento di natura orizzontale deve ritenersi ammesso in via generale. Da quanto precisato discende che  la clausola della lex specialis la quale, una volta ammessi i RTI verticali, precluda automaticamente la partecipazione alla gara ai raggruppamenti di tipo orizzontale  o a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di una causa d’esclusione atipica (ossia non contemplata dal Codice dei Contratti Pubblici) in quanto tale affetta da nullità.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. II – sentenza 6 maggio 2020 n. 2860 – Appalti – Sulla revisione dei prezzi contrattuali  – Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che l’obbligo di inserire, nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito non è suscettibile di essere derogato in via pattizia.

In secondo luogo, il Massimo Consesso ha stabilito che, a fronte di una richiesta di revisione del prezzo avanzata dall’appaltatore, sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di attivare un procedimento finalizzato ad accertare, mediante apposita istruttoria, la sussistenza dei presupposti che consentono di rivedere le condizioni contrattuali. Peraltro, in caso di inerzia dell’Amministrazione, l’impugnazione del silenzio inadempimento da parte del richidente non comporta il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, permando comunque la facoltà discrezionale della P.A. di revisionare o meno il corrispettivo.

TAR SICILIA – Catania, Sez. I – sentenza 5 maggio 2020 n. 951 – Appalti – Sull’ambito di applicazione dell’istituto della sostituzione dell’impresa ausiliaria  – Con la sentenza in esame i Giudici capitolini hanno stabilito che l’operatore economico che partecipi ad una procedura di gara senza ricorrere all’avvalimento dei requisiti di altri soggetti non può, laddove nel corso della procedura (ovvero durante l’esecuzione del contratto) perda un requisito di partecipazione, integrarlo con un nuovo contratto di avvalimento. Invero, l’istituto della sostituzione dell’impresa ausiliaria trova applicazione esclusivamente nel caso in cui l’operatore economico abbia fatto ricorso all’avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione. In particolare, osserva il Collegio, la disposizione normativa che consente all’operatore economico di sostituire l’ausiliaria deve intendersi di stretta interpretazione e non può trovare applicazione in ipotesi da essa non direttamente regolate.

TAR SICILIA -CATANIA, SEZ. I – sentenza 5 maggio 2020 n. 950 – Appalti  – Sulla differenza tra provvedimento amministrativo meramente confermativo e atto propriamente confermativo e sulla loro impugnazione – Torna d’attualità la differenza tra atto meramente e proprimente confermativo.

Con la sentenza in rassegna i Giudici siciliani hanno evidenziato che quando l’Amministrazione pone in essere un’ulteriore istruttoria, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, si è al cospetto di un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando la Pubblica Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

(nel caso di specie il Collegio ha definito, quale atto propriamente confermativo, la nota di conferma del provvedimento di esclusione in quanto adottata– successivamente alla proposizione da parte della ricorrente principale di istanza di autotutela – a seguito di nuova istruttoria, alla luce del nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto nonchè ampliando il corredo motivazionale posto a base della originaria determinazione di esclusione).

In secondo luogo, il Collegio ha osservato che la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c. fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è, altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate.

TAR MARCHE, Sez. I – sentenza 6 maggio 2020 n. 273 – Appalti – Sui presupposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per ragioni di urgenza – Con la pronuncia in rassegna il Collegio ha stabilito che, in presenza di “ragioni di estrema urgenza”, il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è ammesso solo in presenza delle seguenti condizioni:

1. l’urgenza deve derivare da “eventi imprevedibili”, e “in alcun caso imputabili” all’Amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il ricorso al confronto concorrenziale;
2. il provvedimento di indizione della procedura deve contenere una adeguata motivazione;
3. l’affidamento deve essere disposto nella misura strettamente necessaria.

TAR PUGLIA – BARI, Sez. I – sentenza 11 maggio 2020 n. 653 – Appalti – Sulla distinzione tra migliorie e varianti al progetto posto a base di gara– Con la sentenza in rassegna i Giudici pugliesi hanno stabilito che la differenza tra varianti e migliorie, apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara, riposa sull’“intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte.

In particolare, le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto originario e sono ammissibili solo ove la stazione appaltante le abbia autorizzate nel bando di gara.

Le proposte migliorative (o “varianti progettuali migliorative), invece, costituiscono integrazioni o precisazioni degli aspetti tecnici (dell’opera o del servizio) lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara. Queste ultime, sono ammissibili nella misura in cui non si traducano nell’alterazione delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV – sentenza del 4 maggio 2020 n. 2808 – Servizi interesse economico generale – Sui  presupposti per gli incentivi dei certificati bianchi    – Con la pronuncia in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che per accedere al sistema di incentivazione dei c.d. certificati bianchi (previsti per sostenere interventi e progetti di incremento dell’efficienza energetica) risulta fondamentale che, alla data di presentazione del PPPM (proposta di progetto e programma di misura), l’impianto non sia stato completato o non abbia iniziato a generare risparmio energetico.

A tal proposito, un progetto che, sebbene alla data di presentazione del PPPM non sia stato ancora ultimato, abbia già cominciato a generare risparmi energetici non può ritenersi “in corso di realizzazione”.

Invero, ove il risparmio energetico, anche solo in parte, sia già stato generato, gli incentivi perdono la loro funzione in quanto non più indispensabili per la realizzazione dell’impianto.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV – ordinanza 8 maggio 2020 n. 2488 – Servizi di interesse economico generale – Sugli indici rivelatori dell’illegittimo frazionamento della potenza degli impianti energetici. – Con la pronuncia in esame i Giudici di Palazzo Spada, sia pure solo in sede cautelare, hanno chiarito quali siano i principi fondamentali che riguardano le condizioni da cui evincere ipotesi di illegittimo (artato) frazionamento della potenza degli impianti energetici.

In particolare, in primo luogo, è stato ribadito che, tra i presupposti in presenza dei quali il c.d. divieto di artato frazionamento è da ritenersi violato, rientrano la contiguità degli impianti (in quanto ricadenti nel medesimo sito) e la riconducibilità degli stessi ad un medesimo centro di interessi.

A tal riguardo, evidenzia il Massimo Consesso, che il provvedimento con il quale il GSE (Gestore Servizi Energetici), constatata la violazione del divieto sopra richiamato, dispone (ex art. 42, comma 3, del D.lgs. 28/2011) la decadenza dagli incentivi ed il recupero delle somme già erogate non ha natura sanzionatoria. Invero, esso costituisce esercizio di un potere di verifica e di controllo finalizzato ad accertare se, ai fini della sussistenza in capo all’interessato del diritto al finanziamento pubblico, lo stato dell’impianto corrisponda a quanto dichiarato in sede di richiesta di ammissione agli incentivi.

Conseguentemente, non può nemmeno ritenersi che il provvedimento adottato da GSE sia stato reso in sede di autotutela, proprio perché originariamente il Gestore non ha riconosciuto in maniera definitiva il diritto ad ottenere gli incentivi di che trattasi.

Peraltro, si osserva anche come sia legittimo il comportamento del GSE che, accertata la violazione del divieto di cui si discorre, si riservi, una volta che sarà adottato il decreto ministeriale di cui all’art.42, comma 5, lett. C – bis) del D.lgs. 28/2011, di revocare, mediante un provvedimento di mera decurtazione dell’incentivo, l’atto con il quale ha disposto la decadenza del diritto al regime incentivante stesso.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – sentenza 11 maggio 2020 n. 2929 Servizi di interesse economico generale – Sulla rimessione alla Corte di Giustizia della Ue della questione del criterio per individuare il limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico – privata – Con l’ordinanza in esame i Giudizi di Palazzo Spada, chiamati a decidere un appello riguardo una procedura di gara per la costituzione di una società mista a partecipazione pubblico privata, hanno ritenuto sottoporre alla Corte di Giustiziale i seguenti quesiti pregiudiziali ai fini della decisione della controversia:

1) se sia conforme al diritto eurounitario ed alla corretta interpretazione dei considerando 14 e 32, nonché degli articoli 12 e 18 della Direttiva n. 24/2014/UE e 30 della Direttiva n. 23/2014/UE, anche con riferimento all’art. 107 TFUE, che, ai fini della individuazione del limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico – privata, limite ritenuto adeguato dal legislatore nazionale in attuazione dei principi eurounitari fissati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, debba tenersi conto esclusivamente della composizione formale/cartolare del predetto socio ovvero se l’amministrazione che indice la gara possa – o anzi debba – tener conto della sua partecipazione indiretta nel socio privato concorrente;

2) in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l’amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30%

TAR LIGURIA, Sez. II – sentenza del 6 maggio 2020 n. 278 – Servizi di interesse economico generale – Sulla illegittimità dell’affidamento per violazione dell’art 192 del Codice dei Contratti  – Con la pronuncia in esame, il Tar chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso un affidamento diretto del servizio parcheggi disposto in favore di una società in house da parte di un soggetto che ne aveva acquisto le quote lo ha ritento illegittimo per violazione dell’art 192 del Codice.

Nello specifico, a detta dei Giudici, l’Amministrazione che prima di procedere all’affidamento in house aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento di detto servizio (ritenendo quindi più rispondente all’interesse pubblico affidare il servizio mediante il ricorso al mercato) avrebbe dovuto revocare prima (e non solo sospendere) la gara.

Non avendo proceduto in tal senso, era quindi necessaria prima dell’affidamento, ai sensi del citato art. 192, una comparazione dell’offerta del soggetto in house con quelle presentate nella gara già indetta.

TAR LAZIO – Roma, Sez. Terza ter –ordinanza 11 maggio 2020 n. 3679 – Servizio di interesse economico generale – Sull’algoritmo di calcolo per la commisurazione degli incentivi – Con l’ordinanza in esame i Giudici capitolini hanno osservato che l’algoritmo di calcolo stabilito dall’All. II punto 2.4. del DM 16 febbraio 2016, per la commisurazione dell’incentivo per la produzione di energia termica da fonti rinnovabili, è fondato anche sulla stima delle ore di funzionamento dell’impianto. Conseguentemente, la mera disponibilità “di fatto” o l’occasionale accensione dell’impianto produttivo presso il quale è stato effettuato l’intervento di efficienza energetica non può ritenersi sufficiente a dimostrare il mantenimento in esercizio dello stesso e il conseguente diritto a beneficiare delle tariffe incentivanti.

TAR LAZIO – Roma, Sez. III ter – ordinanze 11 maggio 2020 n. 3686, 3688 e 3689  – Servizi di interesse economico generale – Sugli impianti fotovoltaici da realizzare su edifici pubblici o su aree delle pubbliche amministrazioni – Con le ordinanze in commento i Giudici capitolini hanno osservato che l’acceso diretto alle tariffe incentivanti del Quarto Conto Energia, per gli impianti ricadenti nell’ambito di applicazione del DM 5 maggio 2011, può avvenire solo qualora questi ultimi, già alla data di entrata in esercizio, risultino essere realizzati su edifici o su aree di proprietà delle amministrazioni pubbliche.

Per giunta, la tariffa incentivante spettante è quella vigente alla data di entrata in esercizio dell’impianto medesimo.

TAR PIEMONTE – TORINO, Sez. I – sentenza 26 marzo 2020 n. 219 – Servizi di interesse economico generale – Sulle condizioni che ammettono la proroga della durata massima dei contratti di trasporto pubblico locale – Con la pronuncia in esame, i Giudizi piemontesi hanno ricordato come il legislatore comunitario, all’art. 4 del Regolamento CE n. 1370/07, abbia fornito chiare indicazioni su cosa debba intendersi per “durata massima” dei contratti di servizio TPL passando dai dieci anni del servizio su gomma ai quindici di quello su rotaia, ammettendo anche durate più lunghe in presenza di particolari presupposti (es. territori svantaggiati) e contemplando una prorogabilità massima del 50% della durata iniziale. Per quanto attiene quest’ultimo profilo, il Collegio ha ribadito che la proroga in argomento è altra cosa rispetto a quella più squisitamente “tecnica”, necessaria per garantire il servizio per il tempo di espletamento della gara di cui all’art. 106 del Codice; per le concessioni TPL (ed in particolare per autobus e tram), infatti, la disciplina degli affidamenti è diversificata e speciale rispetto a quella propria degli appalti rappresentata dalle direttive “appalti”.

CORTE DEI CONTI, SEZ. CONTROLLO SICILIA – deliberazione 7 maggio 2020 n. 47 –Enti Locali – Sulla stabilizzazione dei precari – Con la delibera in esame, i Giudici contabili hanno stabilito che l’ammontare delle risorse impiegate per la stabilizzazione dei precari deve essere scomputato dal tetto di spesa per il personale flessibile sostenuto nell’anno 2009, quale tetto imposto dalla normativa nazionale. Inoltre, in caso di raggiungimento del limite di spesa per il personale flessibile sostenuto nell’anno 2009, qualora ricorrano i presupposti, gli enti di piccole dimensioni possono assumere personale a tempo determinato a patto che ottemperino agli obblighi di riduzione della spesa di personale (ai sensi dell’art. 1, comma 557, della Legge n. 296/2006) e purché le nuove assunzioni flessibili siano motivate dall’effettiva necessità di garantire i servizi essenziali dell’ente.

TAR CAMPANIA – NAPOLI SEZ. II – sentenza 8 maggio 2020 n. 1693 – Enti Locali – Sui servizi di riscossione e accertamento tributi degli enti locali – Con la sentenza in rassegna i Giudici campani hanno evidenziato che nell’albo dei concessionari della riscossione è istituita una sezione speciale a cui dovranno obbligatoriamente iscriversi i soggetti che svolgono le funzioni e le attività di supporto propedeutiche all’accertamento e alla riscossione delle entrate locali. Dunque, l’apposita iscrizione all’albo non è prescritta solo per il privato concessionario che svolge l’attività materiale di accertamento e di riscossione dei tributi bensì anche per i soggetti che svolgono i servizi di mero supporto alla suddetta attività.

TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. I – sentenza 9 maggio 2020 n. 841– Enti locali – Covid-19 – Sul rapporto tra DPCM e ordinanze regionali – Con la sentenza in commento i Giudici calabresi hanno dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza del Presidente della Regione Calabria del 29 aprile 2020, n. 37, nella parte in cui, in contrasto con quanto prescritto dal DPCM n. 19 del 2020, ha autorizzato nel territorio regionale la ristorazione con servizio al tavolo.

In particolare, la circostanza che la legge abbia attribuito al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di individuare le misure necessarie ad affrontare l’emergenza sanitaria trova fondamento nel principio di sussidiarietà (di cui all’art. 118, comma 1, Cost.) il quale impone che, trattandosi di un’epidemia a carattere internazionale, l’individuazione delle misure precauzionali sia operata in modo unitario al livello amministrativo centrale. Ciò giustifica, di conseguenza, l’attrazione in capo allo Stato della competenza legislativa anche in materie concorrenti quali la tutela della salute e la protezione civile.

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. I – sentenza 13 maggio 2020 n. 5022 – Enti Locali – Sulla natura e i presupposti del provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose – Con la sentenza in commento i Giudici capitolini hanno osservato che il provvedimento per effetto del quale viene disposto lo scioglimento del Consiglio comunale per “infiltrazioni mafiose” costituisce una misura straordinaria di prevenzione che non ha natura sanzionatoria. In particolare, il DPR con il quale è disposto lo scioglimento e la relazione ministeriale di accompagnamento costituiscono atti di “alta amministrazione”. Inoltre, gli elementi sintomatici da cui desumere la sussistenza di un condizionamento mafioso devono essere ancorati a fatti concreti univoci e rilevanti da tenere in considerazione, non atomisticamente, bensì nel loro insieme. A tal riguardo, osserva il Collegio, assumono rilievo situazioni tali da rendere plausibile l’ipotesi di una soggezione degli amministratori locali alla criminalità organizzata (tra cui, in misura non esaustiva: vincoli di parentela o affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni) e ciò vale anche quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione.

TAR VENETO, SEZ. I – sentenza 12 maggio 2020 n. 443 –Pubblico Impiego – Sulla legittimità di un concorso pubblico in caso di mancata sottoscrizione dell’elaborato e della relativa griglia di valutazione  da parte del segretario e dei commissari di gara – Con la sentenza in rassegna i Giudici veneti hanno stabilito che non può ritenersi illegittimo un concorso per i posti di dirigente tecnico di un ente locale, né, tanto meno, la esclusione di un candidato dal concorso stesso, disposta in ragione del mancato raggiungimento del punteggio minimo, per il solo fatto che l’elaborato del concorrente escluso e la griglia di valutazione riportante i voti attribuiti alla prova scritta, in contrasto con quanto previsto da una norma del regolamento comunale sul reclutamento e la selezione del personale, non recano la sottoscrizione del segretario e dei commissari di concorso. Invero, la suddetta norma regolamentare prevede un adempimento non contemplato dalla normativa statale, di cui all’art. 14 del DPR n. 487/1994, consistente nella sottoscrizione dell’elaborato di ciascun candidato.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 12 maggio 2020 n. 2975 – Edilizia e Urbanistica – Sulla giurisdizione del Giudice Ordinario per le controversie aventi ad oggetto i decreti di rilascio di alloggi popolari – Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che la controversia instaurata da un soggetto che occupa un alloggio popolare per ottenere l’annullamento del decreto di rilascio dell’alloggio medesimo e l’accertamento del suo diritto all’assegnazione e/o subentro e/o regolarizzazione e/o sanatoria dell’alloggio rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario. In tal caso, infatti, la situazione giuridica vantata dal soggetto interessato è di diritto soggettivo perché la pretesa del privato di conservare la disponibilità dell’immobile si oppone ad un provvedimento dell’amministrazione comunale (di rilascio dell’immobile ad uso abitativo occupato senza titolo) che non è esito della valutazione dell’interesse pubblico nell’esercizio del potere discrezionale, ma è atto imposto dalla legge come forma esecutiva per il recupero dell’immobile alla mano pubblica.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II – sentenza 12 maggio 2020 n. 2992 – Edilizia&Urbanistica – Sulle strade private di uso pubblico –

Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che il diritto di uso pubblico su un bene privato non può sorgere da meri fatti concludenti essendo a tal fine necessario un titolo idoneo.

In particolare, l’esistenza di una servitù di uso pubblico su di una strada la cui proprietà del sedime stradale appartenga al privato, deve necessariamente essere provata sulla base di un atto pubblico o privato, quali un provvedimento amministrativo, una convenzione fra il proprietario e l’Amministrazione o un testamento. La suddetta prova, quindi, non può discendere da semplici presunzioni o dal fatto che la strada di proprietà privata sia adibita al transito di persone diverse dal proprietario.

TAR TOSCANA, Sez. II – sentenza 7 maggio 2020 n. 554 – Edilizia&Urbanistica – Sull’autorizzazione per l’occupazione di un suolo pubblico – Con la sentenza in rassegna, i Giudici toscani hanno osservato che lo spazio pubblico costituisce una risorsa limitata, pertanto è da ritenersi legittima la scelta dell’Amministrazione di consentire l’installazione di “dehors” solo a determinate categorie ed al ricorrere di specifici interessi.

Tale scelta selettiva rientra, infatti, nella discrezionalità amministrativa con la conseguenza che essa può essere sindacata in sede giurisdizionale solo ed esclusivamente a fronte di evidenti travisamenti o sintomi di irragionevolezza.